Einträge von Daniel Meier-Greve

Förmliche Abnahme im Baurecht

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Zur vertraglichen Vereinbarung über die Durchführung einer förmlichen Abnahme

Gerade im Falle komplexer (Anlagen-)Bauvorhaben vereinbaren die Vertragsparteien häufig – dies meist unter Zugrundelegung der VOB/B – die Durchführung einer sog. förmlichen Abnahme. Die Abnahme einer Werkleistung bedeutet die Anerkennung des Werks als eine im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung. Gerade im Baurecht kommt der Abnahme große Bedeutung zu. So verbinden sich mit ihr erhebliche Rechtsfolgen, wie z.B.

  • der Gefahrübergang,
  • eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln sowie
  • das Ende des Erfüllungsstadiums.

Zudem setzt regelmäßig ein erheblicher Teil  des Vergütungsanspruchs die vorangegangene Abnahme voraus.

Nachfolgender Beitrag befasst sich mit der Frage, was es mit einer solchen förmlichen Abnahme eigentlich auf sich hat.

Wesenskern der förmlichen Abnahme

Zentrales Merkmal der förmlichen Abnahme ist, dass die Parteien als Abnahmeerklärung den Zugang einer entsprechenden empfangsbedürftigen Willenserklärung ausdrücklich vereinbart haben.

Gesetzliche und/oder vertragliche Abnahmevoraussetzungen unerheblich bei vereinbarter förmlicher Abnahme

Im Falle einer Vereinbarung über eine ausdrücklichen Abnahme (die förmliche Abnahme ist eine besondere Form der ausdrücklichen Abnahme) ist für das Eintreten der Abnahmewirkungen nicht Voraussetzung, dass die gesetzlichen und/oder vertraglichen Abnahmevoraussetzungen vorliegen.

Dem Besteller steht es daher frei, ein Werk abzunehmen, auch wenn es eigentlich an Voraussetzungen für die Abnahme, mithin der Abnahmereife, fehlt (Beispiele: Werk noch unvollständig, wesentliche Mängel liegen vor etc.).

Andere Abnahmeformen (zunächst) ausgeschlossen

Die Abnahme ist grundsätzlich auf verschiedene Art und Weise möglich. So  kann z.B. eine Abnahme auch konkludent (durch schlüssiges Verhalten) erfolgen, oder dadurch, dass trotz ordnungsgemäßer Fertigstellung des Werkes und fruchtlos gesetzter Frist zur Abnahme der Auftragnehmer das Werk nicht abnimmt (sog. fiktive Abnahme).

Die Vereinbarung der Durchführung einer förmlichen Abnahme führt  dann (zunächst) dazu, dass andere Abnahmeformen ausgeschlossen sind.

Durchführung der förmlichen Abnahme

Zwingende (gesetzliche) Voraussetzungen bestehen für eine förmlich Abnahme nicht. Allerdings ergibt sich daraus, dass die förmliche Abnahme den Zugang einen entsprechenden ausdrücklichen Abnahmeerklärung voraussetzt, dass zum Zwecke der förmlichen Abnahme regelmäßig ein – nicht zwingend – gemeinsamer Abnahmetermin stattfindet, dessen Ergebnisse in einem Protokoll festgehalten werden.

Formerfordernisse – Protokollierung genügt

Die Abnahmeerklärung kann vom Besteller schriftlich oder mündlich (auch) unabhängig von der Anfertigung einer Niederschrift gegenüber dem Unternehmer abgegeben werden.

Den Formerfordernissen der förmlichen Abnahme ist mit der Erstellung eines Protokolls daher in jedem Falle genüge getan. Unterschriften unter dem Protokoll sind für die Wirksamkeit der Abnahme und den Eintritt der Abnahmewirkungen daher nicht erforderlich, allerdings zu empfehlen.

Wichtig: Nachträglicher Verzicht auf förmliche Abnahme möglich

Wie schon gesagt, bedeutet die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme, dass andere Abnahmeformen grundsätzlich ausgeschlossen sind. Dies gilt allerdings nur „zunächst“:  Denn auch bei der vertraglichen Vereinbarung einer förmlichen Abnahme ist der nachträgliche, ausdrückliche oder konkludente Verzicht auf die förmliche Abnahme möglich.

Dies kann etwa bei einer mehrmonatigen kommentarlosen Hinnahme durch den Auftraggeber der Fall sein oder aber, wenn nach einem entsprechenden Zeitablauf der Nutzung des Werkes nicht mehr damit gerechnet werden muss, dass der Auftraggeber nun doch noch eine förmliche Abnahme verlangt (Havers, a.a.O., vgl. auch Keine in: Bock/Zons, Rechtshandbuch Anlagenbau, Teil B, VII. Abnahme, Rn. 42; Hilger/Kaminsky, Anlagenbau im In- und Ausland, Rn. 434).

Das OLG Bamberg führt hierzu aus:

„Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur kann die Abnahme durch schlüssige Handlung durch Ingebrauchnehmen durch Bauherrn (sic!) gemäß § 12 Ziff. 5 VOB/B auch bei förmlicher Abnahmevereinbarung im Vertrag möglich werden, wenn feststellbar ist, daß die Parteien auf die vereinbarte Abnahme durch schlüssiges Verhalten verzichtet haben (BGH NJW 93, 1063) (…)“ (OLG Bamberg, Urteil vom 05. Mai 1997 – 4 U 188/96 –, Rn. 9, juris)

Problematisch dabei ist, dass im Gegensatz zur denkbaren fiktiven Abnahme durch Inbetriebnahme, bei der die Abnahme unabhängig vom Willen des  Auftraggebers fingiert wird, die stillschweigende Abnahme als Willenserklärung des Auftraggebers einen entsprechenden Abnahmewillen voraussetzt.

Der BGH führt dazu aus:

„Zur Annahme einer stillschweigenden Werkabnahme müssen jedoch Tatsachen festgestellt sein, aus denen sich unzweideutig ergibt, daß die Parteien auf die vereinbarte förmliche Werkabnahme durch schlüssiges Verhalten verzichtet haben.“ (BGH, Urteil vom 03.11.1992, Az.: X ZR 83/90 – auch hier ging es um Anlagenbau, EDV-Anlage)

Construction worker in protective uniform shaking hands with businessman in hardhat at construction

Abnahmeverweigerung nur bei wesentlichen Mängeln zulässig – Unberechtigte Abnahmeverweigerung lässt Abnahmewirkungen dennoch eintreten

Der Auftraggeber darf die Abnahme nur dann verweigern, wenn das abzunehmende Werk wesentliche Mängel aufweist. Die entsprechenden Regelungen in § 640 BGB und § 12 Abs. 3 VOB/B haben insofern identische Bedeutung. Entscheidend ist die Frage, ob die Wirkungen der Abnahme eintreten oder nicht. Dies ist dann der Fall, wenn wegen des Fehlens wesentlicher Mängel die Abnahme zu Unrecht verweigert wurde. Es treten dann alle Abnahmefolgen auch ohne den Willen des Auftraggebers ein – und dies unabhängig davon ob die Abnahmeverweigerung vorläufig oder etwa bedingt oder endgültig ist (vgl. hierzu Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 640 BGB, Rn. 237 f.; Bröker a.a.O., Rn. 25 ff. jeweils m.w.N.)

Es kommt also darauf an, ob ein wesentlicher Mangel vorliegt. Lesen Sie hierzu meinen gesonderten Beitrag.


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Handelsrecht


Der Verstoß gegen eine internationale Gerichtsstandsvereinbarung kann schadensersatzpflichtig machen! – Zum Urteil des BGH vom 17.10.2019 (Az. III ZR 42/19)

Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, gerade wenn ihnen eine ausschließliche Geltung zukommen soll, haben in aller Regel nicht zuletzt den Zweck, die von der Vereinbarung begünstigte Partei vor oft sehr erheblichen Kosten eines Rechtsstreits in der Fremde zu schützen.

Leider ist es aber keine Seltenheit, dass der andere Vertragspartner im Streitfall von der Gerichtsstandsvereinbarung plötzlich nichts mehr wissen will. Hintergrund eines solchen an sich unredlichen Vorgehens ist – auf der Hand liegend – nicht zuletzt das Erpressungspotential, das sich mit einem solchen Vorgehen verbindet. Denn die sich – unter Verstoß gegen die Gerichtsstandsvereinbarung – einer ausländischen Klage ausgesetzt sehende Partei ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen regelmäßig gezwungen, im Ausland über Anwälte tätig zu werden. Dies wiederum ist oftmals sehr teuer, wobei hierbei die USA das wohl prominenteste Beispiel darstellen.


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Vertragsrecht: Zum Durchstellen von Verträgen im Baurecht

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Vertragsrecht: Zum Durchstellen von Verträgen im Baurecht - speziell im Anlagenbau

Im Baurecht, vor allem im Bereich Anlagenbau, übernimmt der regelmäßig beauftragte Generalunternehmer sehr beträchtliche Risiken. Ein charmanter Weg, um diese Risiken zu begrenzen, kann für ihn das Durchstellen von Verträgen oder einzelner relevanter Vertragsbedingungen an seine Subunternehmer sein.

Hierbei vereinbart der Generalunternehmer mit jedem seiner Subunternehmer, dass sämtliche Pflichten aus dem Generalunternehmervertrag (Hauptvertrag), soweit sie das Gewerk des Subunternehmers betreffen, an diesen „weitergeleitet“ werden. Der Generalunternehmer reicht so die betreffenden Pflichten 1:1 an seine Subunternehmer durch.

Nachfolgender Beitrag befasst sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen einer solchen Vertragskonstruktion mittels Durchstellen von Verträgen, insbesondere mit der Frage, inwieweit gegen eine solche Konstruktion Wirksamkeitsbedenken bestehen könnten.

 Grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Vertragsgestaltung

Verträge mit Nachunternehmern (Sunbunternehmerverträge) sind grundsätzlich selbstständige Bauleistungsverträge, aus denen sich die Rechte und Pflichten unabhängig vom Hauptvertrag ergeben (Junghenn, Beck VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, Rn. 24).

Die Übertragung der Pflichten des Generalunternehmers gegenüber dem Bauherrn aus dem Hauptvertrag auf Nachunternehmer ist dabei eine grundsätzlich rechtlich mögliche und in der Praxis ausgeübte Vertragskonstellation:

Diese Möglichkeit ergibt sich beispielsweise schon aus der VOB/B, geregelt in § 4 Abs. 8: Danach hat zwar der Auftragnehmer die Leistung in Eigenbetrieb zu erbringen, er kann aber auch ohne Zustimmung des Auftraggebers Nachunternehmer beauftragen, wenn die konkrete Leistung nicht in sein Fachgebiet fällt.

Letzteres ist gerade im Anlagenbau wohl die Regel. Selten dürfte ein Generalunternehmer beim Bau komplexer Anlagen über sämtliche der erforderlichen Fachkompetenzen selbst verfügen.

Es ist hierbei auch eine anerkannte Möglichkeit des Generalunternehmers, seine Werkleistungen in Gänze  auf Nachunternehmer zu vergeben (Junghenn, Beck VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, Rn. 8). Der Generalunternehmer nimmt dann eine Art Zwischenhändlerfunktion ein (Klaus Ramming: Überlegungen zur Ausgestaltung von Nachunternehmerverträgen durch AGB, BB 1994, Heft 8, 518).

Unabhängig davon können zwischen Auftragnehmer und Nachunternehmern im und zum Nachunternehmervertrag inhaltlich gleiche und gleichlaufende Regelungen getroffen werden, wie sie sich im davon rechtlich eigenständigen Hauptvertrag zwischen Auftragnehmer und seinem Auftraggeber finden; dabei hat der Auftragnehmer (oft als Generalunternehmer), der „zwischen den zwei Stühlen“ Auftraggeber und Nachunternehmer sitzt, zwangsläufig ein begründetes Interesse an der Parallelschaltung (Synchronität) wichtiger Regelungen des Generalunternehmervertrags einerseits und des Nachunternehmervertrags andererseits (Junghenn, Beck VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, Rn. 24).

Schließlich ist auch das Durchstellen von Regelungen des Hauptvertrages durch schlichte Verweisung grundsätzlich rechtlich möglich (Richter in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, Rn. 238). Dies gilt in jedem Fall für die Synchronisierung der Leistungspflichten (Kimmich/Bach VOB für Bauleiter, 6. Auflage 2014, Rn. 408).

Unwirksamkeit im Einzelfall nach AGB -Prüfung

Die einzig verbleibende Problematik in diesem Zusammenhang könnte damit sein, dass das Verweisen auf die Regelungen des Hauptvertrages im jeweiligen Einzelfall zur Anwendung des AGB- Rechts führen könnte und daraus für einzelne Klauseln eine mögliche Unwirksamkeit in Betracht kommt.

Sofern über die Einbeziehung der Regelungen des Hauptvertrages in den Subunternehmervertrag nicht verhandelt worden ist, dürfte das AGB-Recht regelmäßig zur Anwendung kommen.

Eine AGB-rechtliche Unwirksamkeit kommt dabei beispielsweise beim Durchstellen von Klauseln zu Verjährungsfristen, außerordentlichen Kündigungsrechten sowie der Fälligkeit in Betracht (vgl. Zusammenstellung von Richter in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, Rn. 240- 246).

Wichtig: Durchstellen der Leistungspflichten AGB-rechtlich unbedenklich!

Hinsichtlich der wohl wichtigsten und zugleich haftungsträchtigsten Klausel, nämlich der Weiterreichung der Leistungspflichten, bestehen allerdings regelmäßig keinerlei Wirksamkeitsbedenken.

Der  Verweis auf den Hauptvertrag betreffend die Leistungspflichten dürfte bereits keine AGB-Regelung darstellen. Zudem dürfte ein solcher Verwies auch AGB-rechtlich unbedenklich sein.

Die im Hauptvertrag geregelten Leistungspflichten stellen regelmäßig selbst keine AGB dar, weil diese wohl immer individuell zwischen Auftraggeber und Generalunternehmer vereinbart werden. Diese Individualvereinbarung wird auch nicht dadurch zu AGB, dass sie mit mehreren Subunternehmern per Verweis vereinbart werden.

Ohnehin findet gegebenenfalls eine AGB-Prüfung bezüglich des Leistungsumfangs ohnehin nur begrenzt statt. Sie beschränkt sich auf eine reine Transparenzkontrolle, eine Inhaltskontrolle findet nicht statt.

Construction

Fazit

Das Durchstellen von Verträgen des Generalunternehmers auf Nachunternehmer ist bei Individualabreden unproblematisch zulässig.

Bei Vorliegen von AGB können sich für das Durchstellen einzelner Klauseln Probleme ergeben. Dies gilt aber regelmäßig  nicht bezüglich des Durchstellens der Leistungsbeschreibung.


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Der Verstoß gegen eine internationale Gerichtsstandsvereinbarung kann schadensersatzpflichtig machen! – Zum Urteil des BGH vom 17.10.2019 (Az. III ZR 42/19)

Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, gerade wenn ihnen eine ausschließliche Geltung zukommen soll, haben in aller Regel nicht zuletzt den Zweck, die von der Vereinbarung begünstigte Partei vor oft sehr erheblichen Kosten eines Rechtsstreits in der Fremde zu schützen.

Leider ist es aber keine Seltenheit, dass der andere Vertragspartner im Streitfall von der Gerichtsstandsvereinbarung plötzlich nichts mehr wissen will. Hintergrund eines solchen an sich unredlichen Vorgehens ist – auf der Hand liegend – nicht zuletzt das Erpressungspotential, das sich mit einem solchen Vorgehen verbindet. Denn die sich – unter Verstoß gegen die Gerichtsstandsvereinbarung – einer ausländischen Klage ausgesetzt sehende Partei ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen regelmäßig gezwungen, im Ausland über Anwälte tätig zu werden. Dies wiederum ist oftmals sehr teuer, wobei hierbei die USA das wohl prominenteste Beispiel darstellen.


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Influencer-Werbung: Der vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) in Gang gesetzte Rechtsprechungs-Wirrwarr geht weiter.

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Influencer-Werbung: Der vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) in Gang gesetzte Rechtsprechungs-Wirrwarr geht weiter.

Das LG München (Urteil vom 29.4.2019, Az. 4 HK O 14312/18) hält im Fall Kathy Hummels unbezahlte Posts mit Produkterwähnungen für offensichtich werblich und deshalb nicht kennzeichnungspflichtig. Damit setzt sich der vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) in Gang gesetzte Rechtsprechungs-Wirrwarr im Bereich Influencer-Werbung fort.

Das Urteil des LG München vom 29.4.2019 (Az. 4 HK O 14312/18)

Mit Urteil vom 29.4.2019 hat das LG München (Az. 4 HK O 14312/18) entschieden (Quelle: Pressemitteilung 6/2019 vom 29.04.2019), dass im Falle von Influencern mit einer Bekanntheit wie Kathy Hummels auch unbezahlte Posts Werbung seien. Allerdings sei dies dem angesprochenen Publikum bekannt, weshlb eine Kennzeichnungspflicht nicht bestehe. Entpsrechend hat das LG München die Klage des VSW abgewiesen.

In der Pressemitteilung heißt es:

Das Gericht entschied, dass die Posts der Beklagten keine getarnte Werbung sind. Zwar handelte die Beklagte gewerblich, weil sie durch die Posts die verlinkten Unternehmen und ihr eigenes Unternehmen förderte. Das aber lässt der Instagram-Account der Beklagten nach Auffassung der Kammer für die angesprochenen Verkehrskreise erkennen.“

Das LG München hat dabei betont, dass stets eine Einzelfallentscheidung zu der Frage zu treffen sei, ob ein Post erkennbar Werbung darstellt (= keine Kennzeichnungspflicht) oder nicht (= dann kennzeichnungsppflichtig). In der Pressemitteilung heißt es:

Die Kammer unterstrich, dass die Erkennbarkeit des gewerblichen Handelns in jedem Einzelfall geprüft werden muss, die Entscheidung daher nicht generell mit Blick auf andere Blogger oder Influencer verallgemeinert werden darf. Ausschlaggebend in diesem konkreten Fall waren u.a. die Anzahl der Follower der Beklagten und der Umstand, dass es sich um ein öffentliches, verifiziertes und mit einem blauen Haken versehenes Profil handelt.“

Einordnung in den Kontext bisheriger Urteile zur Influencer Werbung

Das Urteil des LG München setzt ausschließlich seinem Ergebnis nach die zustimmungswürdige Linie des Kammergericht Berlin (Urteil vom 9.1.2019, Az. 5 U 83/18) fort. So hatte auch das KG Berling entgegen der Vorinstanz entschieden, dass im Falle Vreni Frost Posts, die Kleidungstücke, Schuhe und Accessoires etc. zeigen, nicht generell als Werbung zu kennzeichnen sind. Das KG Berlin hatte ausgeführt:

„Es ist davon auszugehen, dass Internetauftritte wie der von der Antragsgegnerin betriebene Account unter “…” besucht werden, weil die Nutzer sich auch dafür interessieren, welche Kleidung, Schuhe und Accessoires die Bloggerin ausgewählt und miteinander kombiniert hat. Das Interesse der Besucher beschränkt sich nicht darauf, Bilder anzusehen. Naturgemäß geht es zumindest auch darum, Auswahl und Kombinationen nachzumachen oder Anregungen für die eigene Aufmachung zu finden. Die Mitteilung, unter welcher Marke die vorgestellten Produkte angeboten werden und wo sie bezogen werden können, beantwortet dann ein bestehendes Informationsbedürfnis.

Die Erklärung der Antragsgegnerin, sie tagge die abgebildeten Kleidungsstücke, Schuhe und Accessoires, um Anfragen der Besucher ihres Instagram-Auftritts zuvor zu kommen, erscheint daher plausibel. Die Antragsgegnerin hat zudem Beispiele für derartige Nachfragen vorgelegt (vgl. Anlage AG 21 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. Mai 2018).

Es gilt insoweit nichts anderes als für Modezeitschriften, die aus dem gleichen Grund entsprechende Angaben zu Herstellern und Bezugsquellen enthalten (…).“

Festzuhalten ist damit, dass das LG München die widersprüchliche Instanzrechtsprechung deutscher Gerichte fortsetzt. Ob und ggf. warum bzw. in welchen Fällen Posts von Influencern, die in ihren Posts Produkte vorstellen bzw. erwähnen, Werbung darstellen, wird immer unklarer. Das LG München hat das Wirrwarr um einen Aspekt reicher gemacht, indem es zwar von Werbung ausgeht, allerdings eine Kennzeichnungspflicht verneint, wenn bereits die Aufmachung bzw. der Urheber der Posts der werblichen Charakter verdeutlichen.

Social Media Influencer

Fazit

Es bleibt zu hoffen, dass der BGH in seinem bald zu erwartenden Urteil alle von den Instanzgerichten gewürdigten Aspekte aufgreifen und vollumfänglich für Klarheit sorgen wird.


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Der Verstoß gegen eine internationale Gerichtsstandsvereinbarung kann schadensersatzpflichtig machen! – Zum Urteil des BGH vom 17.10.2019 (Az. III ZR 42/19)

Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, gerade wenn ihnen eine ausschließliche Geltung zukommen soll, haben in aller Regel nicht zuletzt den Zweck, die von der Vereinbarung begünstigte Partei vor oft sehr erheblichen Kosten eines Rechtsstreits in der Fremde zu schützen.

Leider ist es aber keine Seltenheit, dass der andere Vertragspartner im Streitfall von der Gerichtsstandsvereinbarung plötzlich nichts mehr wissen will. Hintergrund eines solchen an sich unredlichen Vorgehens ist – auf der Hand liegend – nicht zuletzt das Erpressungspotential, das sich mit einem solchen Vorgehen verbindet. Denn die sich – unter Verstoß gegen die Gerichtsstandsvereinbarung – einer ausländischen Klage ausgesetzt sehende Partei ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen regelmäßig gezwungen, im Ausland über Anwälte tätig zu werden. Dies wiederum ist oftmals sehr teuer, wobei hierbei die USA das wohl prominenteste Beispiel darstellen.


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Delegation von Geschäftsleiterpflichten

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Ratgeber Compliance: Delegation von Geschäftsleiterpflichten am Beispiel des AG-Vorstands

Der nachfolgende Beitrag soll einen Überblick über die Delegation von Geschäftsleiterpflichten in AG und GmbH geben. Die Ausführungen orientieren sich am AG-Vorstand, sind aber im Wesentlichen auf GmbH-Geschäftsführung übertragbar.

Compliance in the workplace. Folders labeled Compliance, Violations in focus.

Grundsatz: alle Aufgaben des Vorstandes sind delegierbar

Grundsätzlich gilt, dass der Vorstand seine Pflichten als Handlungsorgan der AG unbeschränkt delegieren kann. Es gibt allerdings wichtige Ausnahmen von diesem Grundsatz. Nicht delegierbar sind:

  • Die sog. Gesamtverantwortung der Mitglieder des Vorstands ist „unteilbar, unbeschränkbar und unveräußerlich,
  • Gesetzlich verankerte, persönliche Pflichten, z.B.: Meldepflichten, die Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses, die Erfüllung gewisser steuerlicher Pflichten etc.,
  • Pflichten bei Hauptversammlungsbeschlüssen, zur Berichterstattung an den Aufsichtsrat, zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, zur Vorlage zustimmungspflichtiger Geschäfte an den Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG) sowie bestimmte Pflichten im Zusammenhang mit Jahresabschluss, Lagebericht und Gewinnverwendungsvorschlag,
  • Die Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG, wonach der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen hat, damit Entwicklungen, die den Fortbe­stand der Gesellschaft bedrohen können, möglichst früh erkannt werden (Risikofrüherkennungssystem),
  • Die Pflicht jedes Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG „die Gesellschaft zu leiten“; daraus folgt, dass strategische Grundentscheidungen (Unternehmensplanung) unübertragbar beim Vorstand verbleiben müssen,
  • Die Aufgabe, dem Unternehmen „ein organisatorisches Grundgerüst zu geben, es in funktionsfähige und aufeinander abgestimmte Einheiten zu gliedern und den unternehmensinternen Informationsfluss zu sichern (Unternehmenskoordinierung)“,
  • In nachstehenden Grenzen die Kontrolle der gehörigen Erledigung delegierter Geschäftsführungsaufgaben (Unternehmenskontrolle),
  • Die Entscheidung über die Besetzung der nachgeordneten Führungsstellen im Unternehmen (Führungspostenbesetzung).

In einer Krise der Gesellschaft oder in bestimmten Ausnahmesituationen (etwa bei ei­ner Häufung von Schadenfällen) kann es trotz im Prinzip wirksamer Geschäftsverteilung zu einer Gesamtzuständigkeit aller (auch ansonsten unzuständigen) Vorstandsmitglieder kommen.

Pflicht bei der Delegation

Es versteht sich von selbst, dass die grundsätzlich zulässige Pflichtendelegation nicht automatisch zu einer Enthaftung des Vorstands führt. Vielmehr trifft den Geschäftsleiter nach der Delegation eine umfassende Kontroll- und Überwachungspflicht. Dies betrifft im Einzelnen:

  • Bei allen Formen der Delegation (horizontal, vertikal oder nach außen) ist darauf zu achten, dass Zuständigkeiten klar und eindeutig zugeordnet werden, damit sie zweifelsfrei bei bestimmten Personen lokalisierbar sind.
  • Alle Aufgaben sind möglichst genau zu definieren und überschneidungsfrei zuzuweisen.
  • Die Situation, dass sich „einer auf den anderen verlässt“, ist zu vermeiden, jeder muss seine Pflichten genau kennen.
  • Unklarheiten und Lücken führen dazu, dass die Delegation unwirksam ist und die Pflicht bei der Geschäftsleitung insgesamt verbleibt.
  • Es wird daher empfohlen, alle Delegationen von Organpflichten schriftlich zu fixieren, etwa in Organisationsplänen (Organigramme) und in Stellenbeschreibungen

Auswahl

Folgende Qualifikationsmerkmale sind zu prüfen und sicherzustellen, bevor an eine Person im Unternehmen Aufgaben übertragen werden:

  • Persönliche Eignung (Zuverlässigkeit, Belastbarkeit);
  • Fachliche Befähigung (Ausbildung, Qualifikation, Erfahrung) zur Erfüllung der wahrzunehmenden Aufgabe (je komplexer die Aufgabe ist und je größer der bei Schlechterfüllung drohende Schaden desto strenger der anzulegende Sorgfaltsmaßstab).

Einweisung

Bevor die Person, an die Aufgaben übertragen wurden, ihre Tätigkeit beginnt, ist sicherzustellen:

  • Einweisung in den Aufgabenbereich in der gebotenen Breite und Tiefe,
  • Zurverfügungstellung der zur Bewältigung der Aufgaben nötigen Befugnisse und sachlichen Mittel,
  • Klarstellung der Aufgabe sowie der Berichtslinien,
  • Aufzeigung besonderer Gefahren im Funktionsbereich,
  • Warnung vor typischen Fehlern

Überwachung

Die Pflicht zur Überwachung schließt ein:

Regelmäßige Information

Es bedarf der regelmäßigen Information, um möglichst früh von Tatsachen zu erfahren, die auf mangelnde Pflichterfüllung hindeuten können (Informations- und Kommunikationsaufgabe).

Einrichtung eines Berichtssystems

Es empfiehlt sich die Einrichtung eines Berichtssystems, im Hinblick auf dessen konkrete Ausgestaltung ein breites Ermessen besteht. Es muss aber Gewähr dafür bieten, dass zumindest schwerwiegende Abweichungen, etwa regelmäßig wiederkehrend begangene erhebliche Verfehlungen oder gar Straftaten erkannt werden.

Überwachung der Delegationspersonen

Die  Personen, auf die delegiert wird, sind laufend zu überwachen und zu kontrollieren, um nötigenfalls unmitelbar eingtreifne zu können. Die Überwachung der Personen, auf die der Vorstand delegiert hat, kann ihrerseits – insbesondere an Spezialisten – delegiert werden. Sind diese sorgfältig ausgewählt und eingewiesen, mit den notwendigen personellen und sachlichen Mitteln, Strukturen und Befugnissen ausgestattet, kann sich der Unternehmensleiter „auf die Überwachung der Überwacher“ (Meta-Überwachung) beschränken.

Es gilt der sogenannte Vertrauensgrundsatz: Hat der Unternehmensleiter keinen konkreten Anlass, daran zu zweifeln, dass die von ihm eingesetzten Überwacher ihre Aufgabe korrekt erfüllen, und hat er darüber hinaus dafür Sorge getragen, dass er möglichst zuverlässig und früh von möglichen Missständen in der ansonsten sachgerecht eingerichteten Überwachungsorganisation erfährt, so kann er auf das Funktionieren dieser Organisation vertrauen.

Laufende Kontrolle

Erforderlich ist eine laufende Kontrolle, die sich nicht in sporadischen Maßnahmen erschöpft, sondern sicherstellt, dass Unregelmäßigkeiten auch ohne permanente enge Überwachung nicht vorkommen. Hierzu gehören stichprobenartige Prüfungen, die den Mitarbeitern verdeutlichen, dass Verfehlungen entdeckt und sanktioniert werden können. Der Vorstand muss geeignete und zuverlässige Personen bestellen und diese gelegentlich entweder selbst überprüfen oder durch andere – etwa eine Revisionsabteilung kontrollieren lassen. Dabei sind stichprobenartige, überraschende Prüfungen erforderlich und regelmäßig auch ausreichend, um vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Vorschriften und Anweisungen der Betriebsleitung zu verhindern. Sie halten den Betriebsangehörigen nämlich vor Augen, dass Verstöße entdeckt und gegebenenfalls geahndet werden können.

Steigerung der Überwachung bei Missständen oder Ausnahmesituationen

Alle Überwachungsmaßnahmen sind bei Defiziten, objektiven Missständen, in Krisen- oder Ausnahmesituationen zu verschärfen.  Ist allerdings abzusehen, dass stichprobenartige Kontrollen nicht ausreichen, um die genannte Wirkung zu erzielen, weil z. B. die Überprüfung von nur einzelnen Vorgängen etwaige Verstöße nicht aufdecken könnte, so ist der Unternehmer zu anderen geeigneten Aufsichtsmaßnahmen verpflichtet. In solchen Fällen kann es geboten sein, überraschend umfassendere Geschäftsprüfungen durchzuführen. Welchen Umfang Prüfungen im konkreten Fall haben müssen, hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab. Gesteigerte Aufsichtsmaßnahmen sind jedenfalls dann erforderlich, wenn es im Betrieb bereits zu Unregelmäßigkeiten gekommen oder wenn damit wegen besonderer Umstände zu rechnen ist und ebenso wenn wichtige Vorschriften oder schwierige Rechtsfragen in Rede stehen.


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Kennzeichnung von Werbung in sozialen Medien

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Kennzeichnung von Influencer-Werbung mit Anglizismen in sozialen Medien

Werbung muss als Werbung klar und unmissverständlich erkennbar sein. Selbstverständlich gilt das unvermindert auch für Influencer-Werbung in den sozialen Medien.

Vorstehendes bedeutet weiter, dass ein werblicher Inhalt dann mit einer geeigneten Kennzeichnung zu versehen ist, wenn sich dessen werblicher Charakter nicht bereits aus den äußeren Umständen eindeutig ergibt. So weit, so gut.

Überaus umstritten und Gegenstand zahlreicher jüngerer Gerichtsentscheidungen ist allerdings die Frage, wie eine ggf. erforderliche Kennzeichnung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Dies gilt insbesondere für sog. Influencer-Werbung in sozialen Medien. Hier ist insbesondere umstritten, ob die Kennzeichnung von Werbung mit Anglizismen in sozialen Medien hinreichend geeignet ist, um über werbliche Inhalte aufzuklären.

Social Media Influencer

Anforderungen an Kennzeichnung umstritten

Wie eingangs erwähnt, fordert die Rechtsprechung, dass die Kennzeichnung über den werblichen Charakter klar und unmissverständlich aufklären muss. Nur: Was ist „klar und unmissverständlich“?

Die Rechtsprechung vertritt bis heute mehrheitlich die Auffassung, dass Werbung nur ausreichend deutlich mit den Worten „Werbung“ oder „Anzeige“ als solche erkennbar ist. Oft verwendete Begriffe wie „Sponsored (by)“, „Sponsored Content“ oder „Ad“ lehnt die Rechtsprechung (noch) mehrheitlich als verschleiernd ab.

Maßstab der Beurteilung: Verständnis der primär angesprochenen Verkehrskreise

Jedenfalls im Bereich der neuen bzw. sozialen Medien geht dies nach Auffassung des Autors an der Lebenswirklichkeit vorbei:

Die Rechtsprechung ist sich insoweit noch einig, dass es maßgeblich auf das Verständnis des angesprochenen Publikums ankommt. Geht es also z.B. um die Beurteilung eines Instagram Posts zum Thema Lifestyle, kommt es allein darauf, an wie diejenigen Personen, die üblicherweise solche Inhalte konsumieren, die in Rede stehende Kennzeichnung verstehen.

Legt man diesen im Kern unstrittigen Maßstab an, wird man nicht ernsthaft daran zweifeln dürfen, dass Kennzeichnungen wie „Sponsored (by)“, „Sponsored Content“ oder „Ad“ verstanden werden.

Wirklichkeitsfremde Sicht vieler Gerichte

Die Begründungen der Gerichte, die das bis heute anders sehen wollen, wirken geradezu komisch. Beispielhaft sei ein Urteil des Landgericht Hamburg vom 21.12.2018 (Az. 315 O 257/17) zitiert, das sich mit der Kennzeichnung „Sponsored Content“ beschäftigt hatte:

„Der Begriff bedeutet übersetzt „unterstützter Inhalt“ und macht nicht hinreichend deutlich, dass es sich bei diesem redaktionellen Beitrag um eine kommerzielle Werbeanzeige handelt. Der Begriff des Sponsors wird in der Alltagssprache eher mit einer auch uneigennützigen Unterstützung eines Projekts verbunden. Bekannt ist  der Begriff aus dem Sport; so ist der Trikotsponsor jemand, der ein Sportprojekt oder eine Mannschaft unterstützt und dafür als Gegenwert eine Werbemöglichkeit erhält, beispiels­weise auf dem Trikot einer Mannschaft. Dabei überwiegt in der Regel der unterstützende Anteil; der Sponsor erhofft sich durch seine Zahlung eine Beteiligung am guten Image der unterstützten Mannschaft.“

Die heutige, mit Internet und Influencern aufgewachsene junge Generation (sog.  „always-on-Generation) kennt die Begriffe wie „Sponsored“ aus ihrem (Internet)-Alltag, ganz sicher nicht aus dem Sport und dort im Kontext der Unterstützung eines Projekts.

Ausgehend von dieser allein maßgeblichen Zielgruppe, ist schlicht abwegig, die Kennzeichnung mit „Sponsored (Content)“ oder „Ad“ sei nicht hinreichend verständlich.

Erste obergerichtliche Urteile mit Bezug zur Lebenswirklichkeit

Erfreulich ist daher ein jüngeres Urteil des OLG Celle vom 8. Juni 2017 (Az. 13 U 53/17).  Das OLG Celle hat ausgeführt:

„Der Senat lässt offen, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags ,,#ad“· grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei lnstagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen. Das Ergebnis der von dem Verfügungskläger als Anlage BB 1 vorgelegten Meinungsumfrage könnte Zweifel wecken, ob das Hashtag „#ad“ ausreichend bekannt ist, um aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers als eindeutiger Hinweis auf Werbung verstanden zu werden. Der Senat verkennt allerdings nicht, dass aus der Meinungsumfrage nicht erkennbar ist, welcher Teil der Befragten lnstagram oder ähnliche soziale Medien überhaupt nutzt; diejenigen Personen, die nach Behauptung des Verfügungsklägers in erster Linie Zielgruppe der streitgegenständlichen Werbung sind, Kinder und ab 13 Jahren, sind bei der Umfrage nicht berücksichtigt worden.“

 Das OLG Celle hat damit zutreffend herausgearbeitet, dass

  • bei der Beurteilung des Verständnisses allein die betroffene Zielgruppe relevant ist, sowie
  • die Kennzeichnung „Ad“ in Abhängigkeit von der betroffenen Zielgruppe sehr wohl zur Werbekennzeichnung geeignet sein kann.

Irreführung als weitere Voraussetzung eines Wettbewerbsverstoßes

Die  Irreführung  ist  eine  weitere zwingend notwendige  Voraussetzung  für einen Wettbewerbsverstoß wegen Nichtkenntlichmachung von Werbung. Denn das  „Nichtkenntlichmachen“ einer Werbung  muss geeignet sein,  „den  Verbraucher  zu  einer geschäftlichen  Entscheidung  zu  veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte“ (vgl. § 5a Abs. 6 UWG).  Die reine Nichtkenntlichmachung oder vermeintlich ungeeignete Kenntlichmachung reicht also für ein wettbewerbswidriges Handeln nicht aus. Nimmt man diesbezüglich wiederum die überaus aufgeklärte Zielgruppe („always-on“-Generation“) in den Blick, erscheint auch unter diesem Gesichtspunkt abwegig, dass mit „Sponosred“ oder „Ad“ gekennzeichnete werbliche Inhalte von Influencern in sozialen Netzwerken wettbewerbswidrig sein könnten. Dies dürfte in den meisten Fällen sogar gelten, wenn eine Kennzeichnung ganz unterbleibt, weil die relevante Zielgruppe das Influencer-Geschäft bestens kennt und etwaige Kaufentscheidungen sicherlich nicht davon beeinflusst sind, ob einzelne Beiträge eines Influencers als werblich gekennzeichnet sind oder nicht.


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Der Verstoß gegen eine internationale Gerichtsstandsvereinbarung kann schadensersatzpflichtig machen! – Zum Urteil des BGH vom 17.10.2019 (Az. III ZR 42/19)

Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, gerade wenn ihnen eine ausschließliche Geltung zukommen soll, haben in aller Regel nicht zuletzt den Zweck, die von der Vereinbarung begünstigte Partei vor oft sehr erheblichen Kosten eines Rechtsstreits in der Fremde zu schützen.

Leider ist es aber keine Seltenheit, dass der andere Vertragspartner im Streitfall von der Gerichtsstandsvereinbarung plötzlich nichts mehr wissen will. Hintergrund eines solchen an sich unredlichen Vorgehens ist – auf der Hand liegend – nicht zuletzt das Erpressungspotential, das sich mit einem solchen Vorgehen verbindet. Denn die sich – unter Verstoß gegen die Gerichtsstandsvereinbarung – einer ausländischen Klage ausgesetzt sehende Partei ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen regelmäßig gezwungen, im Ausland über Anwälte tätig zu werden. Dies wiederum ist oftmals sehr teuer, wobei hierbei die USA das wohl prominenteste Beispiel darstellen.


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LG Karlsruhe hält im Fall Pamela Reif unbezahlte Posts für kennzeichnungspflichtig – Urteil steht in grundlegendem Widerspruch zum Urteil des KG Berlin vom 8.1.2019 (Az. 5 U 83/18)

LEGAL+ NEWS

 Das LG Karlsruhe (Urteil vom 21.3.2019, Az. 13 O 38/18 KfH) hält im Fall Pamela Reif unbezahlte Posts für kennzeichnungspflichtig – Urteil steht in grundlegendem Widerspruch zum Urteil des KG Berlin vom 8.1.2019 (Az. 5 U 83/18)

Das vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) initiierte Chaos rund um die Influencer-Szene geht weiter. Das Landgericht Karslruhe hält im Fall Pamela Reif auch unbezahlte Posts für grundsätzlich kennzeichnungspflichtig. Damit hat sich das LG Karslruhe in einen grundlegenden Widerspruch zum erst im Januar ergangenen Urteil des KG Berlin im Fall Vreni Frost gesetzt, das erfreulicherweise eine differenzierte Auffassung vertritt.

Influencers vlogging from home

Das Urteil des LG Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH)

Mit Urteil vom 21.3.2019 hat das LG Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH) entschieden (vgl. Pressemitteilung des LG Karlsruhe), dass von Influencern – hier: Pamela Reif – auch unbezahlte Posts dann als Werbung zu kennzeichnen sind, wenn im Ergebnis mit diesen Posts auch die eigene geschäftliche Aktivität als Influencerin gefördert werden soll.

In der Pressemitteilung heißt es:

„Das Gericht sieht in dem Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß. Die Posts der Beklagten wecken das Interesse an den getragenen Kleidungsstücken etc. Indem die Nutzer durch nur zwei Klicks auf die Herstellerseite gelangen können, werden Image und Absatz des jeweiligen Herstellers gefördert. Dass die Beklagte durch das Taggen nach eigener Darstellung vorrangig Nachfragen der Follower („Woher hast du dein Kleid?“) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.
(…)
Es ist das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten. Insofern fördert die Beklagte durch ihre Posts stets auch ihre eigenen geschäftlichen Aktivitäten. Denn Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert.

Eine Kennzeichnung als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Keinesfalls wissen alle Follower den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen; dies gilt insbesondere für die teils sehr jungen Abonnenten der Beklagten.“

Widerspruch zum Berufungsurteil des KG Berlin („Vreni Frost“, Az. 5 U 83/18)

Das LG Karlsruhe setzt sich damit in klaren Widerspruch zum Urteil des Kammergericht Berlin vom 9.1.2019 (Vreni Frost-Urteil), welches die Dinge zugunsten der Influencer erfreulicherweise wieder ein Stück weit zurechtgerückt hatte:

Das Kammergericht hatte im hier interessierenden Punkt das erstinstanzliche Urteil gegen Vreni Frost aufgehoben und – meiner Meinung nach zutreffend – festgestellt, dass Post, die Kleidungstücke, Schuhe und Accessoires etc. zeigen, nicht generell als Werbung zu kennzeichnen sind. Das KG Berlin hat ausgeführt (Urteil vom 08. Januar 2019, Az. 5 U 83/18; Hervorhebungen durch den Autor):

„Es ist davon auszugehen, dass Internetauftritte wie der von der Antragsgegnerin betriebene Account unter “…” besucht werden, weil die Nutzer sich auch dafür interessieren, welche Kleidung, Schuhe und Accessoires die Bloggerin ausgewählt und miteinander kombiniert hat. Das Interesse der Besucher beschränkt sich nicht darauf, Bilder anzusehen. Naturgemäß geht es zumindest auch darum, Auswahl und Kombinationen nachzumachen oder Anregungen für die eigene Aufmachung zu finden. Die Mitteilung, unter welcher Marke die vorgestellten Produkte angeboten werden und wo sie bezogen werden können, beantwortet dann ein bestehendes Informationsbedürfnis.

Die Erklärung der Antragsgegnerin, sie tagge die abgebildeten Kleidungsstücke, Schuhe und Accessoires, um Anfragen der Besucher ihres Instagram-Auftritts zuvor zu kommen, erscheint daher plausibel. Die Antragsgegnerin hat zudem Beispiele für derartige Nachfragen vorgelegt (vgl. Anlage AG 21 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. Mai 2018).

Es gilt insoweit nichts anderes als für Modezeitschriften, die aus dem gleichen Grund entsprechende Angaben zu Herstellern und Bezugsquellen enthalten. Die von der Antragsgegnerin im Anlagenkonvolut BK 7 zu ihrem Schriftsatz vom 27. Dezember 2018 veranschaulichen dies deutlich. Dort werden neben abgebildeten Produkten nicht nur der Hersteller der Produkte genannt, sondern auch Internetadressen, über die die Produkte bezogen werden können.“

 Weiter hat das KG Berlin zutreffend festgestellt (Hervorhebungen durch den Autor):

„Das Bestreben eines Influencers, Werbeeinnahmen zu erzielen, rechtfertigt es nicht, ihn zu verpflichten, jede Äußerung mit einem Hinweis zu versehen, mit dem der Verkehr einen nachrangigen oder minderen Wert des Beitrags verbindet. Insoweit kann für einen Influencer nichts anderes gelten, als für andere Medienunternehmen, die sich durchweg zumindest auch über Werbeeinnahmen finanzieren und für Auftraggeber insbesondere dann attraktiv sind, wenn eine Vielzahl von Personen erreichen, ganz gleich, ob man diese nun als Leser, Zuschauer oder Follower bezeichnet.

Eine Differenzierung nach dem Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung ist mit der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit nicht vereinbar. Berichte über Modetrends sind nicht weniger schützenswert als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen.“

 Bewertung

Während  das KG Berlin erfreulicherweise von gerichtlicher Seite endlich einmal klargestellt hatte, dass Influencerinnen wie Vreni Frost, Pamela Reif u.a.  trotz des anderen Umfelds sachlich betrachtet nichts anderes machen als herkömmliche Modezeitschriften, hat das LG Karlsruhe – wie bereits andere Gerichte zuvor – genau diesen entscheidenden Punkt verkannt. Das LG Karlsruhe spricht Influencerinnen, die über Plattformen wie YouTube oder Instagram über Mode berichten, Rechte ab, die herkömmlichen Verlagen, die in Zeitschriften  inhaltsgleich zu den hier in Rede stehenden Influencerinnen vornehmlich über Mode berichten, seit jeher zugebilligt werden. Die Sicht des LG Karlsruhe  wird umso unverständlicher, wenn man bedenkt, dass es Influencer als Botschafter für Marken seit jeher gegeben hat, und diese von den klassischen Printmedien schon seit langer Zeit eingesetzt werden. Zu denken ist beispielsweise an das Magazin „Barbara“, welches auf der Influencerin Barbara Schöneberger basiert. Frau Schöneberger macht in „Barbara“ letztlich nichts anderes, als Pamela Reif auf Instagram.

Fazit/Ausblick

Es bleibt zu hoffen, dass der BGH in seinem bald zu erwartenden Urteil die Rechtsprechung des KG Berlin höchstrichterlich fortschreibt.

Es macht aus meiner Sicht schier sprachlos, dass eine Vielzahl deutscher Gerichte ganz offensichtlich nicht in der Lage ist, die über das Internet möglich gewordenen Medientypen zutreffend einzuordnen (vgl. dazu den Artikel im „Handelsblatt“ vom 15./16./17.3.2019). Folge dieses Unvermögens ist derzeit eine rechtliche Diskriminierung der sog. Influencer.

 

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Der Verstoß gegen eine internationale Gerichtsstandsvereinbarung kann schadensersatzpflichtig machen! – Zum Urteil des BGH vom 17.10.2019 (Az. III ZR 42/19)

Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, gerade wenn ihnen eine ausschließliche Geltung zukommen soll, haben in aller Regel nicht zuletzt den Zweck, die von der Vereinbarung begünstigte Partei vor oft sehr erheblichen Kosten eines Rechtsstreits in der Fremde zu schützen.

Leider ist es aber keine Seltenheit, dass der andere Vertragspartner im Streitfall von der Gerichtsstandsvereinbarung plötzlich nichts mehr wissen will. Hintergrund eines solchen an sich unredlichen Vorgehens ist – auf der Hand liegend – nicht zuletzt das Erpressungspotential, das sich mit einem solchen Vorgehen verbindet. Denn die sich – unter Verstoß gegen die Gerichtsstandsvereinbarung – einer ausländischen Klage ausgesetzt sehende Partei ist zur Vermeidung von Rechtsnachteilen regelmäßig gezwungen, im Ausland über Anwälte tätig zu werden. Dies wiederum ist oftmals sehr teuer, wobei hierbei die USA das wohl prominenteste Beispiel darstellen.


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Bericht des „Handelsblatt“ vom 15./16./17. März 2019 bekräftigt Fragwürdigkeit des Vorgehens des Verbands sozialer Wettbewerb (VSW) gegen Influencer

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Bericht des „Handelsblatt“ vom 15./16./17. März 2019 bekräftigt Fragwürdigkeit des Vorgehens des Verband sozialer Wettbewerb (VSW) gegen Influencer

In meinem Blog-Beitrag Dürfen sog. Abmahnvereine alles? – Zur Schadensersatzpflicht von Abmahnvereinen wie z.B. dem Verband sozialer Wettbewerb (VSW)“  hatte ich aus praktischer Erfahrung bereits darüber berichtet, dass sog. Abmahnvereine bis heute – von Gerichten gedeckt – meist schadlos zu Lasten von Marktteilnehmern agieren.

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Mit seinem jüngsten Vorgehen gegen Influencer hat der Verband sozialer Wettbewerb (VSW) viel mediale Aufmerksamkeit erregt und so – ungewollt – endlich auch Bewegung in die Frage gebracht, was Abmahnvereine dürfen und was nicht. Das „Handelsblatt“ hat nun – auch mit meiner Unterstützung –  in seiner jüngsten Wochenendausgabe vom 15./16./17. März 2019 wertvolle Aufklärungsarbeit hinsichtlich des fragwürdigen Agierens des VSW geleistet.

Rechtsfolge des in Rede stehenden Agierens des VSW sowie ggf. natürlich jedes anderen Abmahnvereins kann, wie ich in meinem oben bezeichneten Artikel erläutert habe, u.a. eine Schadensersatzpflicht gegenüber geschädigten Marktteilnehmern sein.


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Beförderungsbedingungen Brief: Zur Haftung der Post bei Verlust eines Einschreibens

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Beförderungsbedingungen Brief: Zur Haftung der Post bei Verlust eines Einschreibens

 

Die Frage der Haftung für Einschreibesendungen der Deutschen Post gewinnt immer mehr an Bedeutung, da in der Lebenswirklichkeit in der Welt von amazonm ebay & Co. Waren zunehmend als z.B. eingeschriebenen Maxibriefsendung verschickt werden. Dann nämlich kommt die Frage praktische Bedeutung, ob und ggf. in welcher Höhe eine Haftung der Post in Betracht kommt. Hiermit befasst sich der nachfolgende Beitrag.

Das Problem

Gewöhnliche Briefsendungen enthalten in aller Regel lediglich Gedankenerklärungen ohne materiellen Wert. Der Haftungsfrage im Verlustfall kommt daher keine praktische Bedeutung zu. Anders ist dies bei Einschreibebriefen, die in der heutigen wirtschaftlichen Realität immer häufiger auch zum Versand von Warensendungen benutzt werden. Bedenkt man, dass für Einschreiben ein zusätzliches Entgelt erhoben wird und Übernahme und Ablieferung – wie bei Paketen auch – in persönlicher Form stattfinden, drängt sich die Frage geradezu auf, ob hier nicht die auch für sonstige Warensendungen (z.B. Pakete) geltenden Haftungsgrundsätze zumindest entsprechend gelten müssen. In 2006 hatten sich in kurzer Abfolge das Amtsgericht Bonn am 29.03.2006 und der BGH am 14.06.2006 mit dieser Fragestellung zu befassen. Von praktischer Relevanz ist insbesondere, ob die Post bei Einschreibebriefen eine sog. Einlassungsobliegenheit trifft; d.h. die Pflicht sich zu den Umständen des Verlustes zu erklären. Der BGH hat im erwähnten Urteil eine „Post-freundliche“ und zugleich zweifelhafte Position eingenommen. Das Amtsgericht Bonn ist – zu Recht, wie der Verfasser im Folgenden erläutern wird – einen anderen Weg gegangen.

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Was sagt das Gesetz?

Der Gesetzgeber hat die Post hinsichtlich der Beförderung von „Briefen und briefähnlichen Sendungen“ haftungsrechtlich privilegiert. Zum Ausdruck kommt dies in § 449 HGB und wird in dessen Gesetzesbegründung erläutert: 

449 HGB:

(1) Soweit der Frachtvertrag nicht die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen zum Gegenstand hat, kann von den Haftungsvorschriften in § 413 Absatz 2, den §§ 414, 418 Absatz 6, § 422 Absatz 3, den §§ 425 bis 438, 445 Absatz 3 und § 446 Absatz 2 nur durch Vereinbarung abgewichen werden, die im Einzelnen ausgehandelt wird, auch wenn sie für eine Mehrzahl von gleichartigen Verträgen zwischen denselben Vertragsparteien getroffen wird. Der Frachtführer kann sich jedoch auf eine Bestimmung im Ladeschein, die von den in Satz 1 genannten Vorschriften zu Lasten des aus dem Ladeschein Berechtigten abweicht, nicht gegenüber einem im Ladeschein benannten Empfänger, an den der Ladeschein begeben wurde, sowie gegenüber einem Dritten, dem der Ladeschein übertragen wurde, berufen.

(2) Abweichend von Absatz 1 kann die vom Frachtführer zu leistende Entschädigung wegen Verlust oder Beschädigung des Gutes auch durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf einen anderen als den in § 431 Absatz 1 und 2 vorgesehenen Betrag begrenzt werden, wenn dieser Betrag

1.zwischen 2 und 40 Rechnungseinheiten liegt und der Verwender der vorformulierten Vertragsbedingungen seinen Vertragspartner in geeigneter Weise darauf hinweist, dass diese einen anderen als den gesetzlich vorgesehenen Betrag vorsehen, oder
2.für den Verwender der vorformulierten Vertragsbedingungen ungünstiger ist als der in § 431 Absatz 1 und 2 vorgesehene Betrag.

Ferner kann abweichend von Absatz 1 durch vorformulierte Vertragsbedingungen die vom Absender nach § 414 zu leistende Entschädigung der Höhe nach beschränkt werden.

(3) Ist der Absender ein Verbraucher, so kann in keinem Fall zu seinem Nachteil von den in Absatz 1 Satz 1 genannten Vorschriften abgewichen werden, es sei denn, der Frachtvertrag hat die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen zum Gegenstand.

(4) Unterliegt der Frachtvertrag ausländischem Recht, so sind die Absätze 1 bis 3 gleichwohl anzuwenden, wenn nach dem Vertrag sowohl der Ort der Übernahme als auch der Ort der Ablieferung des Gutes im Inland liegen.

Auszug aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 13/8445):

„Die in dem vorliegenden Entwurf vorgesehenen Haftungsregeln werden den Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs in vielen Fällen nicht gerecht: die Mehrzahl der zu befördernden Briefsendungen und ein Teil der briefähnlichen Sendungen (etwa Päckchen) wird ohne direkten Kundenkontakt über Briefkästen eingeliefert. Der Absender ist oft nicht bekannt. Güterwert und Haftungsrisiko sind bei diesen Produkten kaum abschätzbar. Hier muß es dem Beförderer möglich bleiben, die Haftung – und nicht bloß die Haftungshöhe – durch allgemeine Geschäftsbedingungen zu modifizieren.“

Die Fragestellung

Gilt die Haftungsprivilegierung nach § 449 HGB für „Briefe und briefähnliche Sendungen“ auch für Einschreiben?

„Nein“ muss die Antwort lauten, wenn man die Begründung zum Regierungsentwurf zum TRG (BT-Drucksache 13/8445, s.o.) liest. Denn der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung deutlich gemacht, dass entscheidendes Abgrenzungskriterium von Briefen und briefähnlichen Sendungen gegenüber sonstigem Transportgut der gänzlich fehlende Kundenkontakt (Anonymität) sein soll. Aus dieser Anonymität folge nämlich, dass für die Post Güterwert und Haftungsrisiko schlicht nicht abschätzbar seien.

Der vorgenannte gesetzgeberische Wille lässt m.E. nur den Schluss zu, dass es sich bei einem Einschreiben nicht um einen Brief oder eine briefähnliche Sendung i.S.d. § 449 HGB handelt (ebenso z.B: Koller, Kommentar zum Transportrecht, 5.A., § 449, Rn. 30; Grimme in Transportrecht 2004, 161).

Bedeutung kommt letzterem weniger deshalb zu, weil die Post anderenfalls über § 449 Abs. 2 HGB die Möglichkeit hätte, für Einschreiben ihr Haftung selbst für die Fälle eines qualifizierten Verschuldens über ihre AGB auszuschließen oder jedenfalls zu begrenzen. Denn die Post  hat – für manch einen sicherlich überraschend – in ihren AGB ausdrücklich die Haftung für qualifiziertes Verschulden übernommen.  So lautet Ziffer 6 Abs. 1 Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Brief National“:

„Die Deutsche Post haftet für Schäden, die auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen sind, die sie, einer ihrer Leute oder ein sonstiger Erfüllungsgehilfe (§ 428 HGB) vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen.“

Die vielmehr interessante Frage, die sich auch der BGH und das Amtsgericht Bonn in ihren nachfolgend erläuterten Entscheidungen zu stellen hatten, ist daher, ob die Post im Falle eines Einschreibens eine sog. Einlassungsobliegenheit treffen kann:
Im allgemeinen Frachtrecht ist anerkannt, dass in Fällen, in denen der zu vermutende Bereich des Schadenseintritts dem Einblick des Absenders entzogen ist, den Frachtführer eine prozessuale Aufklärungspflicht trifft; dies vor allem dann, wenn der Schadenshergang völlig im Dunkeln liegt (vgl. Koller, Transportrechtskommentar, 5. Auflage, § 435, Rn. 21).

Wird diese Einlassungsobliegenheit nicht erfüllt, wird zu Lasten des Frachtführers vermutet, dass ihn ein qualifiziertes Verschulden mit der Folge einer unbegrenzten Haftung trifft.

BGH-Urteil vom 14.06.2006 (Az. I ZR 136/03), NJW-RR 2007, 96-98

Der BGH hat eine solche Einlassungsobliegenheit, die unstreitig für gewöhnliche Briefsendungen nicht gelten kann, nunmehr ganz ausdrücklich auch für Einschreibebriefe verneint. Aufgegriffen hat er zur Begründung die gesetzgeberisch gewollte Privilegierung für die Beförderung von Briefen. Der BGH hat ausgeführt:

„Bei der Briefbeförderung steht die Übermittlung der in dem Brief enthaltenen individuellen Gedankenerklärung im Vordergrund. Beim Versand von Paketen geht es um die Beförderung der verpackten werthaltigen Gegenstände. Dem Versender eines Briefes erwächst aus dessen Verlust im Allgemeinen kein materieller Schaden (vgl. BGHZ 149, 337, 349). Dementsprechend besteht bei Briefsendungen für Dritte im Allgemeinen auch kein Anreiz, sich den Inhalt der Sendungen anzueignen, um sich zu bereichern.

Dass die Sorgfalts- und Organisationsanforderungen im Bereich der Versendung von Briefen und briefähnlichen Sendungen geringer sind als bei der Paketbeförderung, steht im Einklang mit der Systematik des Gesetzes, das in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB für Briefe und briefähnliche Sendungen weitergehende Haftungsbeschränkungen als bei anderen Sendungen ermöglicht.“

Vorstehende Feststellung, die für gewöhnliche Briefe ohnehin als unstreitig bezeichnet werden kann, hat der BGH nun auf Einschreiben übertragen. Zur Begründung hat er ausgeführt:

„Der Einschreibebrief unterscheidet sich nur insoweit von einer gewöhnlichen Sendung, als die Einlieferung und der Zugang der Sendung dokumentiert werden. Auch er unterliegt den am wirtschaftlich Vertretbaren orientierten Regeln des massenhaften Brieftransports zu günstigen Preisen. Der Einschreibebrief ist nicht zum Versand von wertvollen Waren bestimmt. Auf einen Einschreibebrief treffen die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs – schnelle und kostengünstige Übermittlung zu jedem Haushalt in Deutschland – ebenso zu wie auf gewöhnliche Briefe und briefähnliche Sendungen.“

Die Schwachstellen des BGH-Urteils

Die Argumentation des BGH überzeugt nicht.

Im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen steht zunächst die zutreffende Feststellung des BGH, dass Einschreiben begrifflich nicht „Briefe oder briefähnliche Sendungen“ darstellen. Seine Begründung, warum sie solchen gleichzustellen seien, verfängt jedoch nicht.

Der BGH ignoriert, dass der Gesetzgeber die Haftungs-Privilegierung von Briefen ganz entscheidend auch auf die Anonymität des Briefversands (vgl. oben die Gesetzesbegründung, II. 2.) gestützt hat. Diese Anonymität fehlt bei Einschreiben jedoch.

Ferner überzeugt auch sein Argument nicht, dass „die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs – schnelle und kostengünstige Übermittlung zu jedem Haushalt in Deutschland-“ bei Einschreiben genauso zuträfen wie bei gewöhnlichen Briefen.

Zunächst gilt, dass Einschreiben nur einen Bruchteil des Briefpostvolumens der Post ausmachen. Das Entgelt, das die Post für Einschreiben einfordert, macht zudem oft ein Vielfaches des Portos eines Normalbriefes aus. Vor diesem Hintergrund können Einschreiben nicht als Teil des „Massengeschäftes“ angesehen werden, dessen Bewältigung – angeblich – nur unter gänzlichem Verzicht von Schnittstellenkontrollen möglich sei.

Im Übrigen sieht die wirtschaftliche Realität so aus, dass „die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs“ bei Massenpaketdiensten (DHL, UPS etc.) heute ebenso zutreffen. Nicht selten liegen die Pakettarife der Massenpaketdienstleister kaum über den Tarifen der Post für eingeschriebene Großbriefe. Trotzdem müssen auch die Massenpaketdienstleister mit ihrer Haftung leben; insbesondere bei Verlusten in der Lage sein, sich zu den Verlustumständen einzulassen, wenn sie einer Haftung entgehen wollen.

Schließlich verschließt der BGH die Augen vor der wirtschaftlichen Realität, wenn er ausführt: „Der Einschreibebrief ist nicht zum Versand von wertvollen Waren bestimmt.“

Es ist bereits bei normaler Briefpost äußerst fraglich, ob davon ausgegangen werden kann, dass der Absender in aller Regel kein Wertinteresse hat mit der Folge, dass er im Verlustfalle auch kein Interesse an der Wiedererlangung seiner Sendung haben wird. Vor allem bei „Maxibriefen“ wird eher das Gegenteil die Regel sein. Kaum ein Maxibrief wird nämlich lediglich „Gedankenerklärungen“ enthalten. Außerdem ist auch zu bedenken, dass heutzutage reine Gedankenerklärungen zunehmend auf elektronischem Wege (vor allem per Email) ihre Empfänger erreichen, so dass auch bei normalen Briefen (bis 20 g) fraglich sein dürfte, ob sie immer lediglich Gedankenerklärungen enthalten.

Jedenfalls aber im Falle eines Einschreibens kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Empfänger kein Wertinteresse an der per Einschreiben übergebenen Sendung hat. Der Fall, dass es dem Absender bei einem Einschreiben lediglich auf eine Empfangsbestätigung ankommt, dürfte nämlich allenfalls einen Bruchteil aller Einschreiben ausmachen. Viel häufiger hingegen dürfte der Fall sein, dass ein Einschreiben als „kleines Paket“, also zum Versand kleiner Warensendungen genutzt wird.

Contra BGH:      Urteil des Amtsgericht Bonn vom 29.03.2006 (Az. 9 C 549/05), n.v.)

Das Amtsgericht Bonn hat – mit Blick auf Vorstehendes ganz zu Recht – für ein in Verlust geratenes Einschreiben – genauer: dessen Inhalt – eine Einlassungsobliegenheit angenommen. Da sich die Post nicht zu entlasten vermochte, haftete sie unbeschränkt. Die Post hat bedauerlicherweise zu verhindert gewusst, dass das Amtsgericht sein Urteil mit Entscheidungsgründen versieht, indem sie den in Streit stehenden Anspruch noch rechtzeitig anerkannt hatte. Dies ist für den Verfasser, der an dem Verfahren auf Seiten des Anspruchstellers beteiligt war, jedoch kein Hindernis, die zutreffenden Beweggründe des Amtsgericht im Folgenden darzustellen:

Der Sachverhalt der Entscheidung stellt sich in Kürze wie folgt dar:

Der Post wurde ein Autoschlüssel mittels Einschreiben zur Beförderung übergeben, das beim Empfänger jedoch nie ankam. Eine Schadensanzeige führte dazu, dass die Post den leeren, aufgerissenen Umschlag des Einschreibens an den Absender zurückgab, im übrigen aber jede Haftung über EUR 20,– hinaus mit der Begründung ablehnte, eine höhere Haftung sei gemäß ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften des Handelsgesetzbuch stünden, nicht vorgesehen.

Die Post hat sich im Prozess nicht dazu eingelassen bzw. nicht dazu einlassen können, wie es dazu kommen konnte, dass der Inhalt der Sendung verloren ging. Infolgedessen hat das Amtsgericht entscheiden müssen, ob es die streitgegenständliche Sendung dem Haftungsprivileg des § 449 HGB unterwirft oder nicht.

Im Einklang mit der vom BGH vertretenen Auffassung war das Hauptargument der Post gegen eine Einlassungspflicht wie folgt:
Bei der Briefbeförderung handele es sich um ein Massengeschäft, dessen gesetzliche Anforderungen nach der Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV), insbesondere an die Beförderungsdauer, die Post gar nicht erfüllen könne, wenn sie verpflichtet wäre, Schnittstellenkontrollen durchzuführen. Wenn nun aber die Post nicht gehalten sei, Schnittstellenkontrollen durchzuführen, könne von ihr zwangsläufig auch nicht abverlangt werden, im Verlustfalle die Umstände des Verlustes darzulegen.

Das Amtsgericht Bonn hat sich erfreulicherweise gegen die mächtige postfreundliche Rechtsprechung des BGH, der sich den erläuterten Argumenten (vgl. oben V.) zugunsten der Post verschlossen hat, gestemmt, und im oben beschriebenen Fall von der Post verlangt, die Umstände des Verlustes darzulegen:
Der Umschlag des Einschreiben war in einem Umschlagzentrum in aufgerissener Form aufgefunden worden. Das Amtsgericht hat nun zu Recht gefordert, dass sich die Post dazu erklären muss und hat der Post damit die beschriebene Einlassungsobliegenheit aufgebürdet. Die Post kam dem nicht nach. Die Konsequenz erahnend, hat die Post daraufhin den Anspruch anerkannt.

Fazit

Der Post steht es frei, in ihren Beförderungsbedingungen für Einschreiben ausdrücklich einen Beförderungsausschluss für Warensendungen zu vereinbaren. Solange die Post dies aber nicht getan hat, überzeugt die Argumentation des BGH mit Blick auf die wirtschaftliche Realität nicht. Die BGH-Rechtsprechung kann sich dem Eindruck nicht entziehen, hier den Belangen der Post als ehemaliges Staatsunternehmen allzu zugeneigt gewesen zu sein. Die erstinstanzlichen Gerichte (wie das Amtsgericht Bonn) scheinen demgegenüber ungefangener zu agieren.

Festzuhalten bleibt, dass es heutzutage kaum noch zu rechtfertigen ist, Einschreiben und gewöhnliche Briefsendungen haftungsrechtlich gleich zu behandeln. Insbesondere verfängt es nicht, auf die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs abzustellen. Letztere gelten heute längst auch bei Massenpakettransporten, die zu großbriefähnlichen Konditionen in Tagesfrist abgewickelt werden und dennoch keiner Haftungsprivilegierung unterliegen.

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Ratgeber: Richter befangen? Der Befangenheitsantrag nach § 42 ZPO

Wer schon einmal gezwungen war, zum Zwecke der Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, weiß, dass Recht haben und Recht bekommen unterschiedliche Dinge sind. Nicht selten, auch diese Erfahrung dürfte (leider) vielen Betroffenen bekannt sein, wurde das gerichtliche Verfahren von dem Eindruck begleitet, dass der für die Entscheidung zuständige Richter nicht neutral und damit möglicherweise befangen war. Geht diese Parteilichkeit zu eigenen Lasten, stellt sich die Frage, ob für solche Fälle Handlungsmöglichkeiten bestehen. Mit dieser Frage beschäftigen sich die nachfolgenden Ausführungen.

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1. Neutralität des Gerichts ist wesentliches rechtsstaatliches Prinzip

In unserem Rechtsstaat stellt die Neutralität des Gerichts – selbstverständlich – ein äußerst hohes Gut dar. Unser Grundgesetz hat daher in dessen Artikel 97 Absatz 1 festgeschrieben:

Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.

Vorgenannte Vorschrift ist eng verknüpft mit einer weiteren Regelung unseres Grundgesetzes, nämlich Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 GG:

Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

Die vorzitierte Bestimmung mag dem juristischen Laien dem Wortlaut nach schwer zugänglich sein. Es geht hierbei um einen sehr wesentlichen Grundsatz zur Gewährleistung der Neutralität des Gerichts: Wenn Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 GG besagt, dass jeder Anspruch auf seinen Gesetzlichen Richter hat, so soll hiermit die menschliche Einflussnahme auf die Frage, welcher Richter letztlich einen Rechtsfall zur Entscheidung auf den Tisch bekommt, ausgeschlossen werden. Gewährleistet wird dies in der Praxis durch im Vorhinein festgelegte sachliche Kriterien, die drüber entscheiden, welcher Fall bei welchem Gericht/Richter landet. Das Bundesverfassungsgericht hat folgende Maßstäbe bestimmt (Beschluss vom 8. 2. 1967 – 2 BvR 235/64):

Aus diesem Sinn des Art. 101 Abs. 1 GG ergibt sich, daß von Verfassungs wegen allgemeine Regelungen darüber bestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welcher Richter zur Entscheidung des Einzelfalles berufen sind. Die Entscheidungsbefugnis des Richters im konkreten Fall muß sich möglichst eindeutig aus generellen Vorschriften, nämlich aus der Zuständigkeitsregelung der Prozeßgesetze und dem Geschäftsverteilungsplan des zuständigen Gerichts, ableiten lassen (BVerfGE 17, 294 [298 f.] = NJW 64, 1020; BVerfGE 18, 344 [351 f.] = NJW 65, 1219).

2. Gewährleistung der Neutralität im Einzelfall

Die vorbeschriebenen grundgesetzlich verankerten Regelungen können allein nicht gewährleisten, dass im Einzelfall der für die Entscheidung zuständige Richter tatsächlich neutral ist. Ergänzend hat das Bundesverfassungsgericht in dem bereits oben zitierten Beschluss bestimmt, dass für die richterliche Neutralität

(…) wesentlich ist, „daß sie von einem nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird” (BVerfGE 3, 377 [381] = NJW 54, 833; BVerfGE 4, 331 [346] = NJW 56, 137; BVerfGE 14, 56 [69] = NJW 62, 1611; BVerfGE 18, 241 [255] = NJW65, 343).

 Erläuternd hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt:

Die richterliche Tätigkeit erfordert daher Neutralität und Distanz des Richters gegenüber den Verfahrensbeteiligten. Daraus ergibt sich aber nicht nur die Forderung, daß – wie das BVerfG in den angeführten Entscheidungen

ausgesprochen hat – eine zu enge personelle Verbindung der Gerichte mit den Stellen, über deren Anträge und Akte sie zu befinden haben, verfassungswidrig ist. Nach diesem Grundsatz muß auch gewährleistet sein, daß der Rechtsuchende nicht vor einem Richter steht, der – etwa wegen naher Verwandtschaft, Freundschaft oder auch

Verfeindung mit einer Partei – die gebotene Neutralität und Distanz vermissen läßt.

3. Die Befangenheitsgründe als Grundlage für einen Befangenheitsantrag

 Nach den oben zitierten Grundsätzen des Bundesverfassungsgerichts „muß auch gewährleistet sein, daß der Rechtsuchende nicht vor einem Richter steht, der – etwa wegen naher Verwandtschaft, Freundschaft oder auch Verfeindung mit einer Partei – die gebotene Neutralität und Distanz vermissen läßt.“

 Wenig aussagekräftig will § 42 ZPO zur Gewährleistung des Vorstehenden Rechtsschutz wie folgt bieten:

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

3.1 Ausgangspunkt: Die gesetzlichen Ausschlussgründe nach § 41 ZPO

In § 41 ZPO sind gesetzlich bestimmte Sachverhalte normiert, in denen ein Richter bereits qua Gesetz als befangen gilt, nämlich:

„1.in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht;

 2.in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;

 2a.in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;

 3.in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war;

 4.in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist;

 5.in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist;

 6.in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt;

 7.in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird;

 8.in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.“

3.2 Der Ablehnungsgrund „Besorgnis der Befangenheit“

Die „Besorgnis der Befangenheit“ vervollständigt sozusagen die vorgenannten gesetzlichen Befangenheitsgründe.

Aus dem Wortlaut des Gesetzes (§ 42 Absatz 2 ZPO: (…) wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.) folgt, dass dieser Befangenheitsgrund nicht erfordert, dass ein Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn „objektive Gründe“ die Annahme rechtfertigen, dass ein Richter befangen ist.

Anders ausgedrückt:

Objektiv begründetes Misstrauen führt zur Besorgnis der Befangenheit.

Hinsichtlich der erforderlichen objektiven Umstände zur Begründung des Misstrauens gegen einen Richter können die Ausschließungsgründe des § 41 ZPO (s.o.) weiterhelfen. Je näher nämlich ein Sachverhalt einem der Ausschließungssachverhalte dran ist, desto näher liegt die Annahme, dass eine begründete Besorgnis hinsichtlich der Befangenheit eines Richters gegeben ist. Hierzu ein Beispiel:

Nach § 41 Nr. 2/2a ist ein Richter in Angelegenheiten seines Ehe- bzw. Lebenspartners ausgeschlossen. Wenn es sich nun um die Angelegenheit einer Person handelt, mit welcher der Richter jahrelang in einer häuslichen Gemeinschaft, z.B. in der Studienzeit im Rahmen einer WG, gelebt hatte, so dürfte unter Verweis auf die Nähe zu eben diesen § 41 Nr. 2/2a ZPO die Besorgnis der Befangenheit gut begründet werden können.

In Fällen, in den an § 41 ZPO nicht angeknüpft werden kann, wird es schwieriger:

Die Faustformel lautet gemäß dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG NJW 2000, 2808):

Die Besorgnis der Befangenheit eines Richters (…) setzt voraus, dass ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich parteilich oder befangen ist oder ob er sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass besteht, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.

In Anknüpfung an die vorgenannte Faustformel bieten folgende an das Verhalten des Richters anknüpfende Fallgruppen typischerweise Ansätze für eine Besorgnis der Befangenheit:

  • Art der VerfahrensführungAus der Art der Verfahrensführung kann sich die Befangenheit ergeben, insbesondere dann, wenn sie auf willkürliche Benachteiligung oder Bevorzugung einer Partei schließen lässt. Beispiele hierfür sind die mangelnde Bereitschaft, mündliches oder schriftliches Parteivorbringen zur Kenntnis zu nehmen, ein offensichtlich überhöhter Kostenvorschuss für einen Sachverständigen, unangemessener Vergleichsdruck, die Ablehnung eines begründeten Verlegungsantrags der Partei ohne oder mit unsachlicher Begründung (OLG Köln NJW-RR 97, 823; OLG München NJW-RR 02, 862), längere Untätigkeit des Richters oder ungebührliche Verfahrensverzögerung ohne sachlichen Grund (OLG Brandenburg FamRZ 01, 552; BauR 12, 1150; OLGR Frankfurt 09, 115; zweifelhaft, aA OLG Hamm Beschl v 4.1.11 – 1 W 86/10; LSG NRW Beschl v 19.10.11 – L 11 SF 297/11 AB).
  • Hilfestellungen an eine ParteiHilfestellungen, die einer Partei z.B. einen neuen Klagegrund empfehlen, zur Anschlussberufung raten, den Weg der Abtretung aufzeigen, um Probleme der Klagebefugnis zu umgehen, oder die „Flucht in die Säumnis“ nahe legen, um Nachteile aus der Versäumung der vom Richter selbst gesetzten Fristen zu vermeiden, bieten Anlass zur Sorge der Befangenheit.Gleiches gilt für einen  Hinweis auf mögliche Einreden oder Gegenrechte, insbesondere die Verjährungseinrede (BGH NJW 2004, 164).
  • UnsachlichkeitEin unsachliches Verhalten dürfte stets für eine Befangenheit sprechen, weil ein solches praktisch kann nie durch prozessuale Aufgaben gerechtfertigt sein kann. Beispiele sind Beleidigende Äußerungen oder ein „den Vogel zeigen“.

3.3 Kein Befangenheitsgrund: Richterliche Hinweise (!)

In der Regel keinen Befangenheitsgrund begründen richterliche Hinweise nach § 139 ZPO.

Durch die ZPO-Reform ist die richterliche Aufklärungs-, Hinweis- u Fürsorgepflicht wesentlich verstärkt worden. Das Gesetz verpflichtet das Gericht seitdem ausdrücklich zur Führung eines Rechtsgesprächs. Dementsprechend sind rechtliche Meinungsäußerungen kein tauglicher Ansatzpunkt, z.B. wenn sich der Richter im Rahmen der Einführung in den Sach- und Streitstand oder bei Vergleichsgesprächen (vorläufig) zu den Erfolgsaussichten der Klage äußert. Daher kann z.B. auch die Anregung des Richters die Klage bzw. das eingelegte Rechtsmittel mangels Erfolgsaussicht zurückzunehmen, keine Befangenheit begründen. Die Grenze bildet der Übergang zu einer echten Hilfestellung (s.o.), deshalb dürften außerhalb von Vergleichsverhandlungen Hinweise auf Rechtspositionen, für die sich im Klagevortrag der Partei keine Hinweise finden, nicht von der materiellen Prozessleitung (Hinweispflicht) des § 139 ZPO gedeckt sei

4. Das Verfahren, wenn Zweifel an der Neutralität des Richters bestehen

Überblicksmäßig läuft ein Befangenheitsantrag verfahrwsnmäßig wie folgt ab:

4.1 Ablehnungsgesuch

Ist eine Partei der Auffassung, dass ein am Verfahren beteiligter Richter im vorbeschriebenen Sinne befangen ist, muss die Partei ein entsprechendes Ablehnungsgesuch an das zur Entscheidung berufene Gericht richten, das dann ohne den betroffenen Richter über das Gesuch entscheidet ( § 44 ZPO).

Das Ablehnungsgesuch ist grundsätzlich formfrei, kann also auch in mündlicher Form durch Erklärung zu Protokoll eingereicht werden. In zeitlicher Hinsicht ist es grundsätzlich ab Anhängigkeit bis zur Rechtskraft des Urteils zulässig. Allerdings ergibt sich aus § 43 ZPO faktisch eine deutliche Einschränkung:

43 ZPO

Eine Partei kann einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat.

Dies bedeutet im Ergebnis, dass ein Ablehnungsgesuch sofort nach Kenntniserlangung hinsichtlich eines Ablehnungsgrundes gestellt werden muss, weil das Gesetz jedwede weitere „Einlassung“ der betroffenen Partei im Rahmen des fortlaufenden Verfahrens als Akzeptanz des die Befangenheit auslösenden Umstandes deutet.

Das in zulässiger Form gestellte Ablehnungsgesuch ist begründet, wenn ein Ausschlussgrund (§ 41 ZPO) oder eine Besorgnis der Befangenheit (§ 42 ZPO) vorliegen.

4.2 Glaubhaftmachung der Ablehnungsgründe

Die Ablehnungsgründe sind glaubhaft zu machen. Als Mittel der Glaubhaftmachung dienen die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters sowie die eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten der ablehnenden Partei.

Wird ein Ablehnungsgesuch erst im Laufe eines Verfahrens gestellt, so ist neben dem Ablehnungsgrund auch glaubhaft zu machen, dass der Ablehnungsgrund bzw. die diesbezügliche Kenntnis erst später entstanden sind.

Das Verfahren der Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch wird durch § 45 ZPO geregelt. Hiernach erfolgt die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch durch das Gericht, dem der abgelehnte Richter angehört, jedoch ohne dessen Mitwirkung. An seine Stelle tritt sein Vertreter, wie er sich aus dem Geschäftsverteilungsplan ergibt.

Wird ein Richter beim Amtsgericht abgelehnt, so entscheidet ein anderer – hierfür im Geschäftsverteilungsplan vorgesehener – Richter des Amtsgerichts.

4.3 Entscheidung über das Ablehnungsgesuch und Rechtsmittel

Die Entscheidung ergeht gem. § 46 ZPO durch Beschluss, gegen den das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde eröffnet ist, sofern das Ablehnungsgesuch für unzulässig oder unbegründet erklärt wird. Gegen Entscheidungen des OLG und LG im Berufungs- und Beschwerdeverfahren ist die Beschwerde nur dann eröffnet, wenn sie zugelassen wird.


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