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Influencer-Werbung: Der vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) in Gang gesetzte Rechtsprechungs-Wirrwarr geht weiter.

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Influencer-Werbung: Der vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) in Gang gesetzte Rechtsprechungs-Wirrwarr geht weiter.

Das LG München (Urteil vom 29.4.2019, Az. 4 HK O 14312/18) hält im Fall Kathy Hummels unbezahlte Posts mit Produkterwähnungen für offensichtich werblich und deshalb nicht kennzeichnungspflichtig. Damit setzt sich der vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) in Gang gesetzte Rechtsprechungs-Wirrwarr im Bereich Influencer-Werbung fort.

Das Urteil des LG München vom 29.4.2019 (Az. 4 HK O 14312/18)

Mit Urteil vom 29.4.2019 hat das LG München (Az. 4 HK O 14312/18) entschieden (Quelle: Pressemitteilung 6/2019 vom 29.04.2019), dass im Falle von Influencern mit einer Bekanntheit wie Kathy Hummels auch unbezahlte Posts Werbung seien. Allerdings sei dies dem angesprochenen Publikum bekannt, weshlb eine Kennzeichnungspflicht nicht bestehe. Entpsrechend hat das LG München die Klage des VSW abgewiesen.

In der Pressemitteilung heißt es:

Das Gericht entschied, dass die Posts der Beklagten keine getarnte Werbung sind. Zwar handelte die Beklagte gewerblich, weil sie durch die Posts die verlinkten Unternehmen und ihr eigenes Unternehmen förderte. Das aber lässt der Instagram-Account der Beklagten nach Auffassung der Kammer für die angesprochenen Verkehrskreise erkennen.“

Das LG München hat dabei betont, dass stets eine Einzelfallentscheidung zu der Frage zu treffen sei, ob ein Post erkennbar Werbung darstellt (= keine Kennzeichnungspflicht) oder nicht (= dann kennzeichnungsppflichtig). In der Pressemitteilung heißt es:

Die Kammer unterstrich, dass die Erkennbarkeit des gewerblichen Handelns in jedem Einzelfall geprüft werden muss, die Entscheidung daher nicht generell mit Blick auf andere Blogger oder Influencer verallgemeinert werden darf. Ausschlaggebend in diesem konkreten Fall waren u.a. die Anzahl der Follower der Beklagten und der Umstand, dass es sich um ein öffentliches, verifiziertes und mit einem blauen Haken versehenes Profil handelt.“

Einordnung in den Kontext bisheriger Urteile zur Influencer Werbung

Das Urteil des LG München setzt ausschließlich seinem Ergebnis nach die zustimmungswürdige Linie des Kammergericht Berlin (Urteil vom 9.1.2019, Az. 5 U 83/18) fort. So hatte auch das KG Berling entgegen der Vorinstanz entschieden, dass im Falle Vreni Frost Posts, die Kleidungstücke, Schuhe und Accessoires etc. zeigen, nicht generell als Werbung zu kennzeichnen sind. Das KG Berlin hatte ausgeführt:

„Es ist davon auszugehen, dass Internetauftritte wie der von der Antragsgegnerin betriebene Account unter “…” besucht werden, weil die Nutzer sich auch dafür interessieren, welche Kleidung, Schuhe und Accessoires die Bloggerin ausgewählt und miteinander kombiniert hat. Das Interesse der Besucher beschränkt sich nicht darauf, Bilder anzusehen. Naturgemäß geht es zumindest auch darum, Auswahl und Kombinationen nachzumachen oder Anregungen für die eigene Aufmachung zu finden. Die Mitteilung, unter welcher Marke die vorgestellten Produkte angeboten werden und wo sie bezogen werden können, beantwortet dann ein bestehendes Informationsbedürfnis.

Die Erklärung der Antragsgegnerin, sie tagge die abgebildeten Kleidungsstücke, Schuhe und Accessoires, um Anfragen der Besucher ihres Instagram-Auftritts zuvor zu kommen, erscheint daher plausibel. Die Antragsgegnerin hat zudem Beispiele für derartige Nachfragen vorgelegt (vgl. Anlage AG 21 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. Mai 2018).

Es gilt insoweit nichts anderes als für Modezeitschriften, die aus dem gleichen Grund entsprechende Angaben zu Herstellern und Bezugsquellen enthalten (…).“

Festzuhalten ist damit, dass das LG München die widersprüchliche Instanzrechtsprechung deutscher Gerichte fortsetzt. Ob und ggf. warum bzw. in welchen Fällen Posts von Influencern, die in ihren Posts Produkte vorstellen bzw. erwähnen, Werbung darstellen, wird immer unklarer. Das LG München hat das Wirrwarr um einen Aspekt reicher gemacht, indem es zwar von Werbung ausgeht, allerdings eine Kennzeichnungspflicht verneint, wenn bereits die Aufmachung bzw. der Urheber der Posts der werblichen Charakter verdeutlichen.

Social Media Influencer

Fazit

Es bleibt zu hoffen, dass der BGH in seinem bald zu erwartenden Urteil alle von den Instanzgerichten gewürdigten Aspekte aufgreifen und vollumfänglich für Klarheit sorgen wird.

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Delegation von Geschäftsleiterpflichten

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Ratgeber Compliance: Delegation von Geschäftsleiterpflichten am Beispiel des AG-Vorstands

Der nachfolgende Beitrag soll einen Überblick über die Delegation von Geschäftsleiterpflichten in AG und GmbH geben. Die Ausführungen orientieren sich am AG-Vorstand, sind aber im Wesentlichen auf GmbH-Geschäftsführung übertragbar.

Compliance in the workplace. Folders labeled Compliance, Violations in focus.

Grundsatz: alle Aufgaben des Vorstandes sind delegierbar

Grundsätzlich gilt, dass der Vorstand seine Pflichten als Handlungsorgan der AG unbeschränkt delegieren kann. Es gibt allerdings wichtige Ausnahmen von diesem Grundsatz. Nicht delegierbar sind:

  • Die sog. Gesamtverantwortung der Mitglieder des Vorstands ist „unteilbar, unbeschränkbar und unveräußerlich,
  • Gesetzlich verankerte, persönliche Pflichten, z.B.: Meldepflichten, die Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses, die Erfüllung gewisser steuerlicher Pflichten etc.,
  • Pflichten bei Hauptversammlungsbeschlüssen, zur Berichterstattung an den Aufsichtsrat, zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, zur Vorlage zustimmungspflichtiger Geschäfte an den Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG) sowie bestimmte Pflichten im Zusammenhang mit Jahresabschluss, Lagebericht und Gewinnverwendungsvorschlag,
  • Die Pflichten nach § 91 Abs. 2 AktG, wonach der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen hat, damit Entwicklungen, die den Fortbe­stand der Gesellschaft bedrohen können, möglichst früh erkannt werden (Risikofrüherkennungssystem),
  • Die Pflicht jedes Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG „die Gesellschaft zu leiten“; daraus folgt, dass strategische Grundentscheidungen (Unternehmensplanung) unübertragbar beim Vorstand verbleiben müssen,
  • Die Aufgabe, dem Unternehmen „ein organisatorisches Grundgerüst zu geben, es in funktionsfähige und aufeinander abgestimmte Einheiten zu gliedern und den unternehmensinternen Informationsfluss zu sichern (Unternehmenskoordinierung)“,
  • In nachstehenden Grenzen die Kontrolle der gehörigen Erledigung delegierter Geschäftsführungsaufgaben (Unternehmenskontrolle),
  • Die Entscheidung über die Besetzung der nachgeordneten Führungsstellen im Unternehmen (Führungspostenbesetzung).

In einer Krise der Gesellschaft oder in bestimmten Ausnahmesituationen (etwa bei ei­ner Häufung von Schadenfällen) kann es trotz im Prinzip wirksamer Geschäftsverteilung zu einer Gesamtzuständigkeit aller (auch ansonsten unzuständigen) Vorstandsmitglieder kommen.

Pflicht bei der Delegation

Es versteht sich von selbst, dass die grundsätzlich zulässige Pflichtendelegation nicht automatisch zu einer Enthaftung des Vorstands führt. Vielmehr trifft den Geschäftsleiter nach der Delegation eine umfassende Kontroll- und Überwachungspflicht. Dies betrifft im Einzelnen:

  • Bei allen Formen der Delegation (horizontal, vertikal oder nach außen) ist darauf zu achten, dass Zuständigkeiten klar und eindeutig zugeordnet werden, damit sie zweifelsfrei bei bestimmten Personen lokalisierbar sind.
  • Alle Aufgaben sind möglichst genau zu definieren und überschneidungsfrei zuzuweisen.
  • Die Situation, dass sich „einer auf den anderen verlässt“, ist zu vermeiden, jeder muss seine Pflichten genau kennen.
  • Unklarheiten und Lücken führen dazu, dass die Delegation unwirksam ist und die Pflicht bei der Geschäftsleitung insgesamt verbleibt.
  • Es wird daher empfohlen, alle Delegationen von Organpflichten schriftlich zu fixieren, etwa in Organisationsplänen (Organigramme) und in Stellenbeschreibungen

Auswahl

Folgende Qualifikationsmerkmale sind zu prüfen und sicherzustellen, bevor an eine Person im Unternehmen Aufgaben übertragen werden:

  • Persönliche Eignung (Zuverlässigkeit, Belastbarkeit);
  • Fachliche Befähigung (Ausbildung, Qualifikation, Erfahrung) zur Erfüllung der wahrzunehmenden Aufgabe (je komplexer die Aufgabe ist und je größer der bei Schlechterfüllung drohende Schaden desto strenger der anzulegende Sorgfaltsmaßstab).

Einweisung

Bevor die Person, an die Aufgaben übertragen wurden, ihre Tätigkeit beginnt, ist sicherzustellen:

  • Einweisung in den Aufgabenbereich in der gebotenen Breite und Tiefe,
  • Zurverfügungstellung der zur Bewältigung der Aufgaben nötigen Befugnisse und sachlichen Mittel,
  • Klarstellung der Aufgabe sowie der Berichtslinien,
  • Aufzeigung besonderer Gefahren im Funktionsbereich,
  • Warnung vor typischen Fehlern

Überwachung

Die Pflicht zur Überwachung schließt ein:

Regelmäßige Information

Es bedarf der regelmäßigen Information, um möglichst früh von Tatsachen zu erfahren, die auf mangelnde Pflichterfüllung hindeuten können (Informations- und Kommunikationsaufgabe).

Einrichtung eines Berichtssystems

Es empfiehlt sich die Einrichtung eines Berichtssystems, im Hinblick auf dessen konkrete Ausgestaltung ein breites Ermessen besteht. Es muss aber Gewähr dafür bieten, dass zumindest schwerwiegende Abweichungen, etwa regelmäßig wiederkehrend begangene erhebliche Verfehlungen oder gar Straftaten erkannt werden.

Überwachung der Delegationspersonen

Die  Personen, auf die delegiert wird, sind laufend zu überwachen und zu kontrollieren, um nötigenfalls unmitelbar eingtreifne zu können. Die Überwachung der Personen, auf die der Vorstand delegiert hat, kann ihrerseits – insbesondere an Spezialisten – delegiert werden. Sind diese sorgfältig ausgewählt und eingewiesen, mit den notwendigen personellen und sachlichen Mitteln, Strukturen und Befugnissen ausgestattet, kann sich der Unternehmensleiter „auf die Überwachung der Überwacher“ (Meta-Überwachung) beschränken.

Es gilt der sogenannte Vertrauensgrundsatz: Hat der Unternehmensleiter keinen konkreten Anlass, daran zu zweifeln, dass die von ihm eingesetzten Überwacher ihre Aufgabe korrekt erfüllen, und hat er darüber hinaus dafür Sorge getragen, dass er möglichst zuverlässig und früh von möglichen Missständen in der ansonsten sachgerecht eingerichteten Überwachungsorganisation erfährt, so kann er auf das Funktionieren dieser Organisation vertrauen.

Laufende Kontrolle

Erforderlich ist eine laufende Kontrolle, die sich nicht in sporadischen Maßnahmen erschöpft, sondern sicherstellt, dass Unregelmäßigkeiten auch ohne permanente enge Überwachung nicht vorkommen. Hierzu gehören stichprobenartige Prüfungen, die den Mitarbeitern verdeutlichen, dass Verfehlungen entdeckt und sanktioniert werden können. Der Vorstand muss geeignete und zuverlässige Personen bestellen und diese gelegentlich entweder selbst überprüfen oder durch andere – etwa eine Revisionsabteilung kontrollieren lassen. Dabei sind stichprobenartige, überraschende Prüfungen erforderlich und regelmäßig auch ausreichend, um vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Vorschriften und Anweisungen der Betriebsleitung zu verhindern. Sie halten den Betriebsangehörigen nämlich vor Augen, dass Verstöße entdeckt und gegebenenfalls geahndet werden können.

Steigerung der Überwachung bei Missständen oder Ausnahmesituationen

Alle Überwachungsmaßnahmen sind bei Defiziten, objektiven Missständen, in Krisen- oder Ausnahmesituationen zu verschärfen.  Ist allerdings abzusehen, dass stichprobenartige Kontrollen nicht ausreichen, um die genannte Wirkung zu erzielen, weil z. B. die Überprüfung von nur einzelnen Vorgängen etwaige Verstöße nicht aufdecken könnte, so ist der Unternehmer zu anderen geeigneten Aufsichtsmaßnahmen verpflichtet. In solchen Fällen kann es geboten sein, überraschend umfassendere Geschäftsprüfungen durchzuführen. Welchen Umfang Prüfungen im konkreten Fall haben müssen, hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab. Gesteigerte Aufsichtsmaßnahmen sind jedenfalls dann erforderlich, wenn es im Betrieb bereits zu Unregelmäßigkeiten gekommen oder wenn damit wegen besonderer Umstände zu rechnen ist und ebenso wenn wichtige Vorschriften oder schwierige Rechtsfragen in Rede stehen.

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Kennzeichnung von Werbung in sozialen Medien

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Kennzeichnung von Influencer-Werbung mit Anglizismen in sozialen Medien

Werbung muss als Werbung klar und unmissverständlich erkennbar sein. Selbstverständlich gilt das unvermindert auch für Influencer-Werbung in den sozialen Medien.

Vorstehendes bedeutet weiter, dass ein werblicher Inhalt dann mit einer geeigneten Kennzeichnung zu versehen ist, wenn sich dessen werblicher Charakter nicht bereits aus den äußeren Umständen eindeutig ergibt. So weit, so gut.

Überaus umstritten und Gegenstand zahlreicher jüngerer Gerichtsentscheidungen ist allerdings die Frage, wie eine ggf. erforderliche Kennzeichnung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Dies gilt insbesondere für sog. Influencer-Werbung in sozialen Medien. Hier ist insbesondere umstritten, ob die Kennzeichnung von Werbung mit Anglizismen in sozialen Medien hinreichend geeignet ist, um über werbliche Inhalte aufzuklären.

Social Media Influencer

Anforderungen an Kennzeichnung umstritten

Wie eingangs erwähnt, fordert die Rechtsprechung, dass die Kennzeichnung über den werblichen Charakter klar und unmissverständlich aufklären muss. Nur: Was ist „klar und unmissverständlich“?

Die Rechtsprechung vertritt bis heute mehrheitlich die Auffassung, dass Werbung nur ausreichend deutlich mit den Worten „Werbung“ oder „Anzeige“ als solche erkennbar ist. Oft verwendete Begriffe wie „Sponsored (by)“, „Sponsored Content“ oder „Ad“ lehnt die Rechtsprechung (noch) mehrheitlich als verschleiernd ab.

Maßstab der Beurteilung: Verständnis der primär angesprochenen Verkehrskreise

Jedenfalls im Bereich der neuen bzw. sozialen Medien geht dies nach Auffassung des Autors an der Lebenswirklichkeit vorbei:

Die Rechtsprechung ist sich insoweit noch einig, dass es maßgeblich auf das Verständnis des angesprochenen Publikums ankommt. Geht es also z.B. um die Beurteilung eines Instagram Posts zum Thema Lifestyle, kommt es allein darauf, an wie diejenigen Personen, die üblicherweise solche Inhalte konsumieren, die in Rede stehende Kennzeichnung verstehen.

Legt man diesen im Kern unstrittigen Maßstab an, wird man nicht ernsthaft daran zweifeln dürfen, dass Kennzeichnungen wie „Sponsored (by)“, „Sponsored Content“ oder „Ad“ verstanden werden.

Wirklichkeitsfremde Sicht vieler Gerichte

Die Begründungen der Gerichte, die das bis heute anders sehen wollen, wirken geradezu komisch. Beispielhaft sei ein Urteil des Landgericht Hamburg vom 21.12.2018 (Az. 315 O 257/17) zitiert, das sich mit der Kennzeichnung „Sponsored Content“ beschäftigt hatte:

„Der Begriff bedeutet übersetzt „unterstützter Inhalt“ und macht nicht hinreichend deutlich, dass es sich bei diesem redaktionellen Beitrag um eine kommerzielle Werbeanzeige handelt. Der Begriff des Sponsors wird in der Alltagssprache eher mit einer auch uneigennützigen Unterstützung eines Projekts verbunden. Bekannt ist  der Begriff aus dem Sport; so ist der Trikotsponsor jemand, der ein Sportprojekt oder eine Mannschaft unterstützt und dafür als Gegenwert eine Werbemöglichkeit erhält, beispiels­weise auf dem Trikot einer Mannschaft. Dabei überwiegt in der Regel der unterstützende Anteil; der Sponsor erhofft sich durch seine Zahlung eine Beteiligung am guten Image der unterstützten Mannschaft.“

Die heutige, mit Internet und Influencern aufgewachsene junge Generation (sog.  „always-on-Generation) kennt die Begriffe wie „Sponsored“ aus ihrem (Internet)-Alltag, ganz sicher nicht aus dem Sport und dort im Kontext der Unterstützung eines Projekts.

Ausgehend von dieser allein maßgeblichen Zielgruppe, ist schlicht abwegig, die Kennzeichnung mit „Sponsored (Content)“ oder „Ad“ sei nicht hinreichend verständlich.

Erste obergerichtliche Urteile mit Bezug zur Lebenswirklichkeit

Erfreulich ist daher ein jüngeres Urteil des OLG Celle vom 8. Juni 2017 (Az. 13 U 53/17).  Das OLG Celle hat ausgeführt:

„Der Senat lässt offen, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags ,,#ad“· grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei lnstagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen. Das Ergebnis der von dem Verfügungskläger als Anlage BB 1 vorgelegten Meinungsumfrage könnte Zweifel wecken, ob das Hashtag „#ad“ ausreichend bekannt ist, um aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers als eindeutiger Hinweis auf Werbung verstanden zu werden. Der Senat verkennt allerdings nicht, dass aus der Meinungsumfrage nicht erkennbar ist, welcher Teil der Befragten lnstagram oder ähnliche soziale Medien überhaupt nutzt; diejenigen Personen, die nach Behauptung des Verfügungsklägers in erster Linie Zielgruppe der streitgegenständlichen Werbung sind, Kinder und ab 13 Jahren, sind bei der Umfrage nicht berücksichtigt worden.“

 Das OLG Celle hat damit zutreffend herausgearbeitet, dass

  • bei der Beurteilung des Verständnisses allein die betroffene Zielgruppe relevant ist, sowie
  • die Kennzeichnung „Ad“ in Abhängigkeit von der betroffenen Zielgruppe sehr wohl zur Werbekennzeichnung geeignet sein kann.

Irreführung als weitere Voraussetzung eines Wettbewerbsverstoßes

Die  Irreführung  ist  eine  weitere zwingend notwendige  Voraussetzung  für einen Wettbewerbsverstoß wegen Nichtkenntlichmachung von Werbung. Denn das  „Nichtkenntlichmachen“ einer Werbung  muss geeignet sein,  „den  Verbraucher  zu  einer geschäftlichen  Entscheidung  zu  veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte“ (vgl. § 5a Abs. 6 UWG).  Die reine Nichtkenntlichmachung oder vermeintlich ungeeignete Kenntlichmachung reicht also für ein wettbewerbswidriges Handeln nicht aus. Nimmt man diesbezüglich wiederum die überaus aufgeklärte Zielgruppe („always-on“-Generation“) in den Blick, erscheint auch unter diesem Gesichtspunkt abwegig, dass mit „Sponosred“ oder „Ad“ gekennzeichnete werbliche Inhalte von Influencern in sozialen Netzwerken wettbewerbswidrig sein könnten. Dies dürfte in den meisten Fällen sogar gelten, wenn eine Kennzeichnung ganz unterbleibt, weil die relevante Zielgruppe das Influencer-Geschäft bestens kennt und etwaige Kaufentscheidungen sicherlich nicht davon beeinflusst sind, ob einzelne Beiträge eines Influencers als werblich gekennzeichnet sind oder nicht.

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LG Karlsruhe hält im Fall Pamela Reif unbezahlte Posts für kennzeichnungspflichtig – Urteil steht in grundlegendem Widerspruch zum Urteil des KG Berlin vom 8.1.2019 (Az. 5 U 83/18)

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 Das LG Karlsruhe (Urteil vom 21.3.2019, Az. 13 O 38/18 KfH) hält im Fall Pamela Reif unbezahlte Posts für kennzeichnungspflichtig – Urteil steht in grundlegendem Widerspruch zum Urteil des KG Berlin vom 8.1.2019 (Az. 5 U 83/18)

Das vom Verband sozialer Wettbewerb (VSW) initiierte Chaos rund um die Influencer-Szene geht weiter. Das Landgericht Karslruhe hält im Fall Pamela Reif auch unbezahlte Posts für grundsätzlich kennzeichnungspflichtig. Damit hat sich das LG Karslruhe in einen grundlegenden Widerspruch zum erst im Januar ergangenen Urteil des KG Berlin im Fall Vreni Frost gesetzt, das erfreulicherweise eine differenzierte Auffassung vertritt.

Influencers vlogging from home

Das Urteil des LG Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH)

Mit Urteil vom 21.3.2019 hat das LG Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH) entschieden (vgl. Pressemitteilung des LG Karlsruhe), dass von Influencern – hier: Pamela Reif – auch unbezahlte Posts dann als Werbung zu kennzeichnen sind, wenn im Ergebnis mit diesen Posts auch die eigene geschäftliche Aktivität als Influencerin gefördert werden soll.

In der Pressemitteilung heißt es:

„Das Gericht sieht in dem Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß. Die Posts der Beklagten wecken das Interesse an den getragenen Kleidungsstücken etc. Indem die Nutzer durch nur zwei Klicks auf die Herstellerseite gelangen können, werden Image und Absatz des jeweiligen Herstellers gefördert. Dass die Beklagte durch das Taggen nach eigener Darstellung vorrangig Nachfragen der Follower („Woher hast du dein Kleid?“) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.
(…)
Es ist das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten. Insofern fördert die Beklagte durch ihre Posts stets auch ihre eigenen geschäftlichen Aktivitäten. Denn Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert.

Eine Kennzeichnung als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Keinesfalls wissen alle Follower den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen; dies gilt insbesondere für die teils sehr jungen Abonnenten der Beklagten.“

Widerspruch zum Berufungsurteil des KG Berlin („Vreni Frost“, Az. 5 U 83/18)

Das LG Karlsruhe setzt sich damit in klaren Widerspruch zum Urteil des Kammergericht Berlin vom 9.1.2019 (Vreni Frost-Urteil), welches die Dinge zugunsten der Influencer erfreulicherweise wieder ein Stück weit zurechtgerückt hatte:

Das Kammergericht hatte im hier interessierenden Punkt das erstinstanzliche Urteil gegen Vreni Frost aufgehoben und – meiner Meinung nach zutreffend – festgestellt, dass Post, die Kleidungstücke, Schuhe und Accessoires etc. zeigen, nicht generell als Werbung zu kennzeichnen sind. Das KG Berlin hat ausgeführt (Urteil vom 08. Januar 2019, Az. 5 U 83/18; Hervorhebungen durch den Autor):

„Es ist davon auszugehen, dass Internetauftritte wie der von der Antragsgegnerin betriebene Account unter “…” besucht werden, weil die Nutzer sich auch dafür interessieren, welche Kleidung, Schuhe und Accessoires die Bloggerin ausgewählt und miteinander kombiniert hat. Das Interesse der Besucher beschränkt sich nicht darauf, Bilder anzusehen. Naturgemäß geht es zumindest auch darum, Auswahl und Kombinationen nachzumachen oder Anregungen für die eigene Aufmachung zu finden. Die Mitteilung, unter welcher Marke die vorgestellten Produkte angeboten werden und wo sie bezogen werden können, beantwortet dann ein bestehendes Informationsbedürfnis.

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Es gilt insoweit nichts anderes als für Modezeitschriften, die aus dem gleichen Grund entsprechende Angaben zu Herstellern und Bezugsquellen enthalten. Die von der Antragsgegnerin im Anlagenkonvolut BK 7 zu ihrem Schriftsatz vom 27. Dezember 2018 veranschaulichen dies deutlich. Dort werden neben abgebildeten Produkten nicht nur der Hersteller der Produkte genannt, sondern auch Internetadressen, über die die Produkte bezogen werden können.“

 Weiter hat das KG Berlin zutreffend festgestellt (Hervorhebungen durch den Autor):

„Das Bestreben eines Influencers, Werbeeinnahmen zu erzielen, rechtfertigt es nicht, ihn zu verpflichten, jede Äußerung mit einem Hinweis zu versehen, mit dem der Verkehr einen nachrangigen oder minderen Wert des Beitrags verbindet. Insoweit kann für einen Influencer nichts anderes gelten, als für andere Medienunternehmen, die sich durchweg zumindest auch über Werbeeinnahmen finanzieren und für Auftraggeber insbesondere dann attraktiv sind, wenn eine Vielzahl von Personen erreichen, ganz gleich, ob man diese nun als Leser, Zuschauer oder Follower bezeichnet.

Eine Differenzierung nach dem Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung ist mit der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit nicht vereinbar. Berichte über Modetrends sind nicht weniger schützenswert als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen.“

 Bewertung

Während  das KG Berlin erfreulicherweise von gerichtlicher Seite endlich einmal klargestellt hatte, dass Influencerinnen wie Vreni Frost, Pamela Reif u.a.  trotz des anderen Umfelds sachlich betrachtet nichts anderes machen als herkömmliche Modezeitschriften, hat das LG Karlsruhe – wie bereits andere Gerichte zuvor – genau diesen entscheidenden Punkt verkannt. Das LG Karlsruhe spricht Influencerinnen, die über Plattformen wie YouTube oder Instagram über Mode berichten, Rechte ab, die herkömmlichen Verlagen, die in Zeitschriften  inhaltsgleich zu den hier in Rede stehenden Influencerinnen vornehmlich über Mode berichten, seit jeher zugebilligt werden. Die Sicht des LG Karlsruhe  wird umso unverständlicher, wenn man bedenkt, dass es Influencer als Botschafter für Marken seit jeher gegeben hat, und diese von den klassischen Printmedien schon seit langer Zeit eingesetzt werden. Zu denken ist beispielsweise an das Magazin „Barbara“, welches auf der Influencerin Barbara Schöneberger basiert. Frau Schöneberger macht in „Barbara“ letztlich nichts anderes, als Pamela Reif auf Instagram.

Fazit/Ausblick

Es bleibt zu hoffen, dass der BGH in seinem bald zu erwartenden Urteil die Rechtsprechung des KG Berlin höchstrichterlich fortschreibt.

Es macht aus meiner Sicht schier sprachlos, dass eine Vielzahl deutscher Gerichte ganz offensichtlich nicht in der Lage ist, die über das Internet möglich gewordenen Medientypen zutreffend einzuordnen (vgl. dazu den Artikel im „Handelsblatt“ vom 15./16./17.3.2019). Folge dieses Unvermögens ist derzeit eine rechtliche Diskriminierung der sog. Influencer.

 

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Bericht des „Handelsblatt“ vom 15./16./17. März 2019 bekräftigt Fragwürdigkeit des Vorgehens des Verbands sozialer Wettbewerb (VSW) gegen Influencer

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Bericht des „Handelsblatt“ vom 15./16./17. März 2019 bekräftigt Fragwürdigkeit des Vorgehens des Verband sozialer Wettbewerb (VSW) gegen Influencer

In meinem Blog-Beitrag Dürfen sog. Abmahnvereine alles? – Zur Schadensersatzpflicht von Abmahnvereinen wie z.B. dem Verband sozialer Wettbewerb (VSW)“  hatte ich aus praktischer Erfahrung bereits darüber berichtet, dass sog. Abmahnvereine bis heute – von Gerichten gedeckt – meist schadlos zu Lasten von Marktteilnehmern agieren.

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Mit seinem jüngsten Vorgehen gegen Influencer hat der Verband sozialer Wettbewerb (VSW) viel mediale Aufmerksamkeit erregt und so – ungewollt – endlich auch Bewegung in die Frage gebracht, was Abmahnvereine dürfen und was nicht. Das „Handelsblatt“ hat nun – auch mit meiner Unterstützung –  in seiner jüngsten Wochenendausgabe vom 15./16./17. März 2019 wertvolle Aufklärungsarbeit hinsichtlich des fragwürdigen Agierens des VSW geleistet.

Rechtsfolge des in Rede stehenden Agierens des VSW sowie ggf. natürlich jedes anderen Abmahnvereins kann, wie ich in meinem oben bezeichneten Artikel erläutert habe, u.a. eine Schadensersatzpflicht gegenüber geschädigten Marktteilnehmern sein.

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Beförderungsbedingungen Brief: Zur Haftung der Post bei Verlust eines Einschreibens

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Beförderungsbedingungen Brief: Zur Haftung der Post bei Verlust eines Einschreibens

 

Die Frage der Haftung für Einschreibesendungen der Deutschen Post gewinnt immer mehr an Bedeutung, da in der Lebenswirklichkeit in der Welt von amazonm ebay & Co. Waren zunehmend als z.B. eingeschriebenen Maxibriefsendung verschickt werden. Dann nämlich kommt die Frage praktische Bedeutung, ob und ggf. in welcher Höhe eine Haftung der Post in Betracht kommt. Hiermit befasst sich der nachfolgende Beitrag.

Das Problem

Gewöhnliche Briefsendungen enthalten in aller Regel lediglich Gedankenerklärungen ohne materiellen Wert. Der Haftungsfrage im Verlustfall kommt daher keine praktische Bedeutung zu. Anders ist dies bei Einschreibebriefen, die in der heutigen wirtschaftlichen Realität immer häufiger auch zum Versand von Warensendungen benutzt werden. Bedenkt man, dass für Einschreiben ein zusätzliches Entgelt erhoben wird und Übernahme und Ablieferung – wie bei Paketen auch – in persönlicher Form stattfinden, drängt sich die Frage geradezu auf, ob hier nicht die auch für sonstige Warensendungen (z.B. Pakete) geltenden Haftungsgrundsätze zumindest entsprechend gelten müssen. In 2006 hatten sich in kurzer Abfolge das Amtsgericht Bonn am 29.03.2006 und der BGH am 14.06.2006 mit dieser Fragestellung zu befassen. Von praktischer Relevanz ist insbesondere, ob die Post bei Einschreibebriefen eine sog. Einlassungsobliegenheit trifft; d.h. die Pflicht sich zu den Umständen des Verlustes zu erklären. Der BGH hat im erwähnten Urteil eine „Post-freundliche“ und zugleich zweifelhafte Position eingenommen. Das Amtsgericht Bonn ist – zu Recht, wie der Verfasser im Folgenden erläutern wird – einen anderen Weg gegangen.

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Was sagt das Gesetz?

Der Gesetzgeber hat die Post hinsichtlich der Beförderung von „Briefen und briefähnlichen Sendungen“ haftungsrechtlich privilegiert. Zum Ausdruck kommt dies in § 449 HGB und wird in dessen Gesetzesbegründung erläutert: 

449 HGB:

(1) Soweit der Frachtvertrag nicht die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen zum Gegenstand hat, kann von den Haftungsvorschriften in § 413 Absatz 2, den §§ 414, 418 Absatz 6, § 422 Absatz 3, den §§ 425 bis 438, 445 Absatz 3 und § 446 Absatz 2 nur durch Vereinbarung abgewichen werden, die im Einzelnen ausgehandelt wird, auch wenn sie für eine Mehrzahl von gleichartigen Verträgen zwischen denselben Vertragsparteien getroffen wird. Der Frachtführer kann sich jedoch auf eine Bestimmung im Ladeschein, die von den in Satz 1 genannten Vorschriften zu Lasten des aus dem Ladeschein Berechtigten abweicht, nicht gegenüber einem im Ladeschein benannten Empfänger, an den der Ladeschein begeben wurde, sowie gegenüber einem Dritten, dem der Ladeschein übertragen wurde, berufen.

(2) Abweichend von Absatz 1 kann die vom Frachtführer zu leistende Entschädigung wegen Verlust oder Beschädigung des Gutes auch durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf einen anderen als den in § 431 Absatz 1 und 2 vorgesehenen Betrag begrenzt werden, wenn dieser Betrag

1.zwischen 2 und 40 Rechnungseinheiten liegt und der Verwender der vorformulierten Vertragsbedingungen seinen Vertragspartner in geeigneter Weise darauf hinweist, dass diese einen anderen als den gesetzlich vorgesehenen Betrag vorsehen, oder
2.für den Verwender der vorformulierten Vertragsbedingungen ungünstiger ist als der in § 431 Absatz 1 und 2 vorgesehene Betrag.

Ferner kann abweichend von Absatz 1 durch vorformulierte Vertragsbedingungen die vom Absender nach § 414 zu leistende Entschädigung der Höhe nach beschränkt werden.

(3) Ist der Absender ein Verbraucher, so kann in keinem Fall zu seinem Nachteil von den in Absatz 1 Satz 1 genannten Vorschriften abgewichen werden, es sei denn, der Frachtvertrag hat die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen zum Gegenstand.

(4) Unterliegt der Frachtvertrag ausländischem Recht, so sind die Absätze 1 bis 3 gleichwohl anzuwenden, wenn nach dem Vertrag sowohl der Ort der Übernahme als auch der Ort der Ablieferung des Gutes im Inland liegen.

Auszug aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 13/8445):

„Die in dem vorliegenden Entwurf vorgesehenen Haftungsregeln werden den Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs in vielen Fällen nicht gerecht: die Mehrzahl der zu befördernden Briefsendungen und ein Teil der briefähnlichen Sendungen (etwa Päckchen) wird ohne direkten Kundenkontakt über Briefkästen eingeliefert. Der Absender ist oft nicht bekannt. Güterwert und Haftungsrisiko sind bei diesen Produkten kaum abschätzbar. Hier muß es dem Beförderer möglich bleiben, die Haftung – und nicht bloß die Haftungshöhe – durch allgemeine Geschäftsbedingungen zu modifizieren.“

Die Fragestellung

Gilt die Haftungsprivilegierung nach § 449 HGB für „Briefe und briefähnliche Sendungen“ auch für Einschreiben?

„Nein“ muss die Antwort lauten, wenn man die Begründung zum Regierungsentwurf zum TRG (BT-Drucksache 13/8445, s.o.) liest. Denn der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung deutlich gemacht, dass entscheidendes Abgrenzungskriterium von Briefen und briefähnlichen Sendungen gegenüber sonstigem Transportgut der gänzlich fehlende Kundenkontakt (Anonymität) sein soll. Aus dieser Anonymität folge nämlich, dass für die Post Güterwert und Haftungsrisiko schlicht nicht abschätzbar seien.

Der vorgenannte gesetzgeberische Wille lässt m.E. nur den Schluss zu, dass es sich bei einem Einschreiben nicht um einen Brief oder eine briefähnliche Sendung i.S.d. § 449 HGB handelt (ebenso z.B: Koller, Kommentar zum Transportrecht, 5.A., § 449, Rn. 30; Grimme in Transportrecht 2004, 161).

Bedeutung kommt letzterem weniger deshalb zu, weil die Post anderenfalls über § 449 Abs. 2 HGB die Möglichkeit hätte, für Einschreiben ihr Haftung selbst für die Fälle eines qualifizierten Verschuldens über ihre AGB auszuschließen oder jedenfalls zu begrenzen. Denn die Post  hat – für manch einen sicherlich überraschend – in ihren AGB ausdrücklich die Haftung für qualifiziertes Verschulden übernommen.  So lautet Ziffer 6 Abs. 1 Allgemeinen Geschäftsbedingungen „Brief National“:

„Die Deutsche Post haftet für Schäden, die auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen sind, die sie, einer ihrer Leute oder ein sonstiger Erfüllungsgehilfe (§ 428 HGB) vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen.“

Die vielmehr interessante Frage, die sich auch der BGH und das Amtsgericht Bonn in ihren nachfolgend erläuterten Entscheidungen zu stellen hatten, ist daher, ob die Post im Falle eines Einschreibens eine sog. Einlassungsobliegenheit treffen kann:
Im allgemeinen Frachtrecht ist anerkannt, dass in Fällen, in denen der zu vermutende Bereich des Schadenseintritts dem Einblick des Absenders entzogen ist, den Frachtführer eine prozessuale Aufklärungspflicht trifft; dies vor allem dann, wenn der Schadenshergang völlig im Dunkeln liegt (vgl. Koller, Transportrechtskommentar, 5. Auflage, § 435, Rn. 21).

Wird diese Einlassungsobliegenheit nicht erfüllt, wird zu Lasten des Frachtführers vermutet, dass ihn ein qualifiziertes Verschulden mit der Folge einer unbegrenzten Haftung trifft.

BGH-Urteil vom 14.06.2006 (Az. I ZR 136/03), NJW-RR 2007, 96-98

Der BGH hat eine solche Einlassungsobliegenheit, die unstreitig für gewöhnliche Briefsendungen nicht gelten kann, nunmehr ganz ausdrücklich auch für Einschreibebriefe verneint. Aufgegriffen hat er zur Begründung die gesetzgeberisch gewollte Privilegierung für die Beförderung von Briefen. Der BGH hat ausgeführt:

„Bei der Briefbeförderung steht die Übermittlung der in dem Brief enthaltenen individuellen Gedankenerklärung im Vordergrund. Beim Versand von Paketen geht es um die Beförderung der verpackten werthaltigen Gegenstände. Dem Versender eines Briefes erwächst aus dessen Verlust im Allgemeinen kein materieller Schaden (vgl. BGHZ 149, 337, 349). Dementsprechend besteht bei Briefsendungen für Dritte im Allgemeinen auch kein Anreiz, sich den Inhalt der Sendungen anzueignen, um sich zu bereichern.

Dass die Sorgfalts- und Organisationsanforderungen im Bereich der Versendung von Briefen und briefähnlichen Sendungen geringer sind als bei der Paketbeförderung, steht im Einklang mit der Systematik des Gesetzes, das in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB für Briefe und briefähnliche Sendungen weitergehende Haftungsbeschränkungen als bei anderen Sendungen ermöglicht.“

Vorstehende Feststellung, die für gewöhnliche Briefe ohnehin als unstreitig bezeichnet werden kann, hat der BGH nun auf Einschreiben übertragen. Zur Begründung hat er ausgeführt:

„Der Einschreibebrief unterscheidet sich nur insoweit von einer gewöhnlichen Sendung, als die Einlieferung und der Zugang der Sendung dokumentiert werden. Auch er unterliegt den am wirtschaftlich Vertretbaren orientierten Regeln des massenhaften Brieftransports zu günstigen Preisen. Der Einschreibebrief ist nicht zum Versand von wertvollen Waren bestimmt. Auf einen Einschreibebrief treffen die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs – schnelle und kostengünstige Übermittlung zu jedem Haushalt in Deutschland – ebenso zu wie auf gewöhnliche Briefe und briefähnliche Sendungen.“

Die Schwachstellen des BGH-Urteils

Die Argumentation des BGH überzeugt nicht.

Im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen steht zunächst die zutreffende Feststellung des BGH, dass Einschreiben begrifflich nicht „Briefe oder briefähnliche Sendungen“ darstellen. Seine Begründung, warum sie solchen gleichzustellen seien, verfängt jedoch nicht.

Der BGH ignoriert, dass der Gesetzgeber die Haftungs-Privilegierung von Briefen ganz entscheidend auch auf die Anonymität des Briefversands (vgl. oben die Gesetzesbegründung, II. 2.) gestützt hat. Diese Anonymität fehlt bei Einschreiben jedoch.

Ferner überzeugt auch sein Argument nicht, dass „die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs – schnelle und kostengünstige Übermittlung zu jedem Haushalt in Deutschland-“ bei Einschreiben genauso zuträfen wie bei gewöhnlichen Briefen.

Zunächst gilt, dass Einschreiben nur einen Bruchteil des Briefpostvolumens der Post ausmachen. Das Entgelt, das die Post für Einschreiben einfordert, macht zudem oft ein Vielfaches des Portos eines Normalbriefes aus. Vor diesem Hintergrund können Einschreiben nicht als Teil des „Massengeschäftes“ angesehen werden, dessen Bewältigung – angeblich – nur unter gänzlichem Verzicht von Schnittstellenkontrollen möglich sei.

Im Übrigen sieht die wirtschaftliche Realität so aus, dass „die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs“ bei Massenpaketdiensten (DHL, UPS etc.) heute ebenso zutreffen. Nicht selten liegen die Pakettarife der Massenpaketdienstleister kaum über den Tarifen der Post für eingeschriebene Großbriefe. Trotzdem müssen auch die Massenpaketdienstleister mit ihrer Haftung leben; insbesondere bei Verlusten in der Lage sein, sich zu den Verlustumständen einzulassen, wenn sie einer Haftung entgehen wollen.

Schließlich verschließt der BGH die Augen vor der wirtschaftlichen Realität, wenn er ausführt: „Der Einschreibebrief ist nicht zum Versand von wertvollen Waren bestimmt.“

Es ist bereits bei normaler Briefpost äußerst fraglich, ob davon ausgegangen werden kann, dass der Absender in aller Regel kein Wertinteresse hat mit der Folge, dass er im Verlustfalle auch kein Interesse an der Wiedererlangung seiner Sendung haben wird. Vor allem bei „Maxibriefen“ wird eher das Gegenteil die Regel sein. Kaum ein Maxibrief wird nämlich lediglich „Gedankenerklärungen“ enthalten. Außerdem ist auch zu bedenken, dass heutzutage reine Gedankenerklärungen zunehmend auf elektronischem Wege (vor allem per Email) ihre Empfänger erreichen, so dass auch bei normalen Briefen (bis 20 g) fraglich sein dürfte, ob sie immer lediglich Gedankenerklärungen enthalten.

Jedenfalls aber im Falle eines Einschreibens kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Empfänger kein Wertinteresse an der per Einschreiben übergebenen Sendung hat. Der Fall, dass es dem Absender bei einem Einschreiben lediglich auf eine Empfangsbestätigung ankommt, dürfte nämlich allenfalls einen Bruchteil aller Einschreiben ausmachen. Viel häufiger hingegen dürfte der Fall sein, dass ein Einschreiben als „kleines Paket“, also zum Versand kleiner Warensendungen genutzt wird.

Contra BGH:      Urteil des Amtsgericht Bonn vom 29.03.2006 (Az. 9 C 549/05), n.v.)

Das Amtsgericht Bonn hat – mit Blick auf Vorstehendes ganz zu Recht – für ein in Verlust geratenes Einschreiben – genauer: dessen Inhalt – eine Einlassungsobliegenheit angenommen. Da sich die Post nicht zu entlasten vermochte, haftete sie unbeschränkt. Die Post hat bedauerlicherweise zu verhindert gewusst, dass das Amtsgericht sein Urteil mit Entscheidungsgründen versieht, indem sie den in Streit stehenden Anspruch noch rechtzeitig anerkannt hatte. Dies ist für den Verfasser, der an dem Verfahren auf Seiten des Anspruchstellers beteiligt war, jedoch kein Hindernis, die zutreffenden Beweggründe des Amtsgericht im Folgenden darzustellen:

Der Sachverhalt der Entscheidung stellt sich in Kürze wie folgt dar:

Der Post wurde ein Autoschlüssel mittels Einschreiben zur Beförderung übergeben, das beim Empfänger jedoch nie ankam. Eine Schadensanzeige führte dazu, dass die Post den leeren, aufgerissenen Umschlag des Einschreibens an den Absender zurückgab, im übrigen aber jede Haftung über EUR 20,– hinaus mit der Begründung ablehnte, eine höhere Haftung sei gemäß ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften des Handelsgesetzbuch stünden, nicht vorgesehen.

Die Post hat sich im Prozess nicht dazu eingelassen bzw. nicht dazu einlassen können, wie es dazu kommen konnte, dass der Inhalt der Sendung verloren ging. Infolgedessen hat das Amtsgericht entscheiden müssen, ob es die streitgegenständliche Sendung dem Haftungsprivileg des § 449 HGB unterwirft oder nicht.

Im Einklang mit der vom BGH vertretenen Auffassung war das Hauptargument der Post gegen eine Einlassungspflicht wie folgt:
Bei der Briefbeförderung handele es sich um ein Massengeschäft, dessen gesetzliche Anforderungen nach der Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV), insbesondere an die Beförderungsdauer, die Post gar nicht erfüllen könne, wenn sie verpflichtet wäre, Schnittstellenkontrollen durchzuführen. Wenn nun aber die Post nicht gehalten sei, Schnittstellenkontrollen durchzuführen, könne von ihr zwangsläufig auch nicht abverlangt werden, im Verlustfalle die Umstände des Verlustes darzulegen.

Das Amtsgericht Bonn hat sich erfreulicherweise gegen die mächtige postfreundliche Rechtsprechung des BGH, der sich den erläuterten Argumenten (vgl. oben V.) zugunsten der Post verschlossen hat, gestemmt, und im oben beschriebenen Fall von der Post verlangt, die Umstände des Verlustes darzulegen:
Der Umschlag des Einschreiben war in einem Umschlagzentrum in aufgerissener Form aufgefunden worden. Das Amtsgericht hat nun zu Recht gefordert, dass sich die Post dazu erklären muss und hat der Post damit die beschriebene Einlassungsobliegenheit aufgebürdet. Die Post kam dem nicht nach. Die Konsequenz erahnend, hat die Post daraufhin den Anspruch anerkannt.

Fazit

Der Post steht es frei, in ihren Beförderungsbedingungen für Einschreiben ausdrücklich einen Beförderungsausschluss für Warensendungen zu vereinbaren. Solange die Post dies aber nicht getan hat, überzeugt die Argumentation des BGH mit Blick auf die wirtschaftliche Realität nicht. Die BGH-Rechtsprechung kann sich dem Eindruck nicht entziehen, hier den Belangen der Post als ehemaliges Staatsunternehmen allzu zugeneigt gewesen zu sein. Die erstinstanzlichen Gerichte (wie das Amtsgericht Bonn) scheinen demgegenüber ungefangener zu agieren.

Festzuhalten bleibt, dass es heutzutage kaum noch zu rechtfertigen ist, Einschreiben und gewöhnliche Briefsendungen haftungsrechtlich gleich zu behandeln. Insbesondere verfängt es nicht, auf die Besonderheiten des postalischen Massenverkehrs abzustellen. Letztere gelten heute längst auch bei Massenpakettransporten, die zu großbriefähnlichen Konditionen in Tagesfrist abgewickelt werden und dennoch keiner Haftungsprivilegierung unterliegen.

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Jedes Kredit beanspruchende Unternehmen sollte Rückforderungsansprüche prüfen! – Zur Unzulässigkeit sog. Bearbeitungsgebühren in Kreditverträgen mit Unternehmen.

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Jedes Kredit beanspruchende Unternehmen sollte wegen drohender Verjährung rechtzeitig vor Jahresende Rückforderungsansprüche prüfen! – Zur Unzulässigkeit sog. Bearbeitungsgebühren in Kreditverträgen mit Unternehmen.

 

Nach mittlerweile nicht mehr ganz junger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 04.07.2017, Az. XI ZR 562/15 und Az. XI ZR 233/16) sind über lange Zeit übliche Bearbeitungsgebühren auch bei Darlehen an Unternehmen unzulässig und damit entsprechende Vereinbarungen in Kreditverträgen – auch im Falle von Überziehungskrediten – unwirksam. Folge:

Die betroffenen Unternehmen können daher unter Umständen die gezahlten Gebühren im Rahmen der geltenden Verjährungsfristen von ihren Banken zurückfordern. Anlässlich des nahenden Jahresendes und der damit drohenden Verjährung für aus dem Jahr 2015 herrührender  Ansprüche seien die wesentlichen Feststellungen des BGH wie folgt in Erinnerung gerufen:

Bank sign on marble background. 3d illustration

 

Die Leitsätze

Die Leitzsätze des BGH lauten:

1.Die in Darlehensurkunden eines Kreditinstituts für den Abschluss von Kreditverträgen mit Unternehmern enthaltene formularmäßige Klausel

„Bearbeitungsentgelt für Vertragsschluss 10 000 €“

 unterliegt nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der richterlichen Inhaltskontrolle und ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

2.Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB für Rückforderungsansprüche wegen unwirksam formularmäßig vereinbarter Bearbeitungsentgelte begann auch bei Darlehensverträgen mit Unternehmern nach § 488 BGB mit dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen (Fortführung von Sen.Urt. v. 28.10.2014 – XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 RdNr. 44 ff.).

Bearbeitungsgebühr = Preisnebenabrede

In den vom BGH entschiedenen Verfahren waren  die Kreditnehmer jeweils Unternehmer im Sinne des § 14 BGB. Die mit den jeweiligen Banken geschlossenen Darlehensverträge enthielten formularmäßige Klauseln, wonach der Darlehensnehmer ein laufzeitunabhängiges „Bearbeitungsentgelt“ beziehungsweise eine „Bearbeitungsgebühr“ zu entrichten hatte. Gegenstand der Klagen ist die Rückzahlung dieses Entgelts, weil die angegriffenen Klauseln nach Ansicht der Kläger unwirksam sind.

Der BGH hat in seiner Begründung klargestellt, dass es sich bei den angegriffenen Klauseln um sogenannte Preisnebenabreden handele, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen.

Unangemessene Benachteiligung

In diesen Nebenabreden hat der BGH eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gesehen.

Solche laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelte seien mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, weshalb gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anzunehmen sei.

Steuerliche Vorteile keine Rechtfertigung

In den zu entscheidenden Fällen konnte der BGH keine Gründe für eine Abweichung von dieser gesetzlichen Vermutung erkennen. Insbesondere könne die Angemessenheit nicht mit etwaig hieraus resultierenden steuerlichen Vorteilen des betroffenen Unternehmens begründet werden. Es seien – wie in den entschiedenen Fällen nicht – allein solche Vorteile berücksichtigungsfähig, die originär vom Klauselverwender (= hier der Bank) gewährt werden. Der BGH hat hierzu – von mir komprimiert wiedergegeben – ausgeführt:

„(…)Zwar ist anerkannt, dass eine den Vertragspartner benachteiligende Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht durch Gewährung anderer rechtlicher Vorteile kompensiert werden kann (Sen.Urt. v. 23.4.1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 242 f. und 246). Die inhaltliche Unausgewogenheit einer Klausel, die den Verwender einseitig begünstigt, kann aber nur durch Vorteile für dessen Vertragspartner kompensiert werden, die ihm vom Klauselverwender gewährt werden (vgl. auch Sen.Urt. v. 21.4.2015 – XI ZR 200/14, WM 2015, 1232 RdNr. 18). Deswegen ist es unerheblich, ob es einzelnen Unternehmern durch überobligationsmäßige Anstrengungen gelingen kann, die finanziellen Nachteile, die ihnen durch die angegriffene Klausel entstehen, auf ihre Kunden abzuwälzen. (…)

Aus demselben Grund kann die Angemessenheit eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts nicht mit eventuell hieraus resultierenden steuerlichen Vorteilen auf der Seite des unternehmerischen Kreditnehmers – verbunden mit einem niedrigeren Vertragszins – begründet werden.(…)

(2) Unabhängig davon wird eine an sich unangemessene Benachteiligung der Kunden durch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Entgelte im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht schon deswegen durch einen niedrigeren Zinssatz ausgeglichen, weil es einzelnen Kunden gelingt, einen größeren Teil der anfallenden Bearbeitungsgebühr sofort steuerlich zum Abzug zu bringen (…).

Kein rechtfertigender Handelsbrauch

Weiter sei auch nicht zu ersehen, dass solche Gebühren bei angemessener Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche (§ 310 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB) gerechtfertigt erscheinen. Jedenfalls in den zu entscheidenden fällen konnten die Banken einen entsprechenden Handelsbrauch nicht nachweisen.

Schließlich: Auch Unternehmer sind schutzwürdig

Der Schutzzweck des § 307 BGB, die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zu begrenzen, gilt gemäß BGH auch zugunsten eines informierten und erfahrenen  Unternehmers. Dass ein Unternehmer eine sich aus verschiedenen Entgeltkomponenten ergebende Gesamtbelastung besser abschätzen könne, sei nicht geeignet, die Angemessenheit solcher Klauseln bei Verwendung gegenüber Unternehmern zu belegen. Die AGB-rechtliche  Inhaltskontrolle solle allgemein vor Klauseln schützen, bei denen das auf einen gegenseitigen Interessenausgleich gerichtete dispositive Gesetzesrecht durch einseitige Gestaltungsmacht des Klauselverwenders außer Kraft gesetzt werde. Der BGH vermochte – meines Erachtens zurecht – keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass Kreditinstitute gegenüber Unternehmern keine solche einseitige Gestaltungsmacht in Anspruch nehmen könnten. Der BGH hat wie ich finde zutreffend ausgeführt:

„(…) Es gibt auch keinen Anhalt dafür, dass Kreditinstitute gegenüber Unternehmern – anders als gegenüber Verbrauchern – keine solche einseitige Gestaltungsmacht in Anspruch nehmen könnten, da eine situative Unterlegenheit von Unternehmern allgemein geringer sei als von Verbrauchern. Vielmehr kann die wirtschaftliche Situation von Unternehmern, deren Geschäftserfolg von der Darlehensgewährung abhängt, durchaus ein höheres Maß von Abhängigkeit von dem Kreditinstitut aufweisen, als das bei Verbrauchern der Fall ist, die um einen Immobiliarkredit zum Zwecke der Errichtung eines Eigenheims oder gar nur um einen Konsumentenkredit nachsuchen (…).“

 

Fazit:

Jeder Unternehmer, der Kredite beansprucht, sollte seine Kreditverträge anhand obiger Rechtsprechung prüfen und ggf. Rückforderungsansprüche geltend machen. Dabei ist mit Blick auf die für Ansprüche des Jahres 2015 drohende Verjährung Eile geboten.

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Vollstreckungsbescheid rechtskräftig – Was kann noch helfen?

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Vollstreckungsbescheid rechtskräftig – Was kann noch helfen?

 

Vollstreckungsbescheide stellen genau wie ein reguläres Gerichtsurteil vollstreckbare Titel dar. Das Besondere gegen über einem Urteil ist, dass sowohl der zunächst ergehende Mahnbescheid (§ 692 Abs. 1 Nr. 2) als auch der ohne rechtszeitigen Einspruch ergehende Vollstreckungsbescheid jeweils auf einseitigen Antrag ohne jede Sachprüfung ergehen. Der Anspruchsteller muss seinen (angeblichen) Anspruch nicht begründen. Selbst eine Schlüssigkeitsprüfung des Gerichts entfällt.

Es sind viele Gründe denkbar, warum man in die extreme Situation geraten kann, dass man die Fristen, gegen Mahnbescheid und anschließendem Vollstreckungsbescheid vorzugehen, versäumt hat:

  • Längere Urlaubsabwesenheit,
  • Büroversehen
  • Nicht zuletzt: Schlichtes Nichternstnehmen der Bescheide

Nun stellt sich die Frage: Lässt sich gegen einen rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid noch etwas ausrichten? Die Antwort lautet kurz gefasst: Sehr selten, insbesondere nicht in den vorgenannten Fällen (wie z.B. Urlaubsabwesenheit,). Anders ist dies unter Umständen im Falle eines betrügerischen Vorgehens, das überhaupt erst zu dem Vollstreckungsbescheid geführt hat.

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Ausgangspunkt: 2-wöchige Einspruchsfrist

Gegen einen Vollstreckungsbescheid muss binnen zwei Wochen ab Zustellung Einspruch eingelegt werden, um dessen Rechtskraft zu vermeiden,  (§ 700 ZPO i.V.m. § 339 ZPO). Rechtsmittel hiergegen stehen dann grundsätzlich nicht mehr zur Verfügung.

Wenn diese Frist versäumt wurde, gibt es nur noch wenige Möglichkeiten:

Ganz selten:  Wiederaufnahme des Verfahrens

 Denkbar wäre eine sog. Wiederaufnahme des Verfahrens gem. §§ 578 ff ZPO.

Die wenigen Gründe für eine Wiederaufnahme sind z.B.:

  • fehlerhafte Besetzung des Gerichts
  • eine gefälschte Urkunde als Grundlage für den Vollstreckungsbescheid.

Vollstreckungsgegenklage – Materielle Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids?

 Jedenfalls nach Auffassung des OLG Köln kommt einem Vollstreckungsbescheid keine materielle Rechtskraft zu. Einwendungen können daher jedenfalls in besonderen Fällen mittels Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden.

Prominenter Hintergrund dieser Rechtsprechung waren zahlreiche Klagen, mit denen sich private Darlehensnehmer gegen rechtskräftige Vollstreckungsbescheide (§ 700) von kreditgebenden Banken zur Wehr gesetzt hatten. Sie machten geltend, durch die Vollstreckung würden sie sittenwidrig geschädigt, weil die Banken die Vollstreckungsbescheide in dem Wissen erwirkt hätten, dass die zugrundeliegenden Ratenkreditverträge sittenwidrig und nichtig waren.

Das OLG Köln hat dem Vollstreckungsbescheid wegen der fehlenden richterlichen Kontrolle jede materielle Rechtskraftwirkung abgesprochen (NJW 1986, 1350):

  1. Ein Vollstreckungsbescheid erwächst trotz des Verweises in § 700 I ZPO nicht in materielle Rechtskraft.

  1. Liegen die Voraussetzungen eines sittenwidrigen Ratenkredites vor, so kann gegen die Vollstreckungsbescheide mit der Vollstreckungsgegenklage aus § 767 ZPO, hilfsweise aus § 826 BGB, vorgegangen werden und die Vollstreckung für unzulässig erklärt werden. (nicht amtliche Leitsätze)

Zur Begründung hat das OLG Köln ausgeführt:

Der Eintritt der formellen (äußeren) Rechtskraft (§ 705 ZPO) des Vollstreckungsbescheides durch fruchtlosen Ablauf der Einspruchsfrist (§§ 339, 700 I ZPO) hat nicht zwangsläufig zur Folge, daß der Vollstreckungsbescheid auch in materielle Rechtskraft erwächst. Die formelle Rechtskraft ist zwar Voraussetzung für die materielle Rechtskraft, nicht aber umgekehrt (vgl. Rosenberg-Schwab, § 150, 2, S. 919). Die materielle Rechtskraft ist vielmehr nach eigenständigen Kriterien zu beurteilen. Ihrer fähig sind nach § 322 I ZPO nicht nur Urteile, sondern in entsprechender Anwendung dieser Bestimmung nach vorherrschender Literaturmeinung (Rosenberg-Schwab, § 153 I; Stein-Jonas-Schumann-Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 322 Anm. V 1; Thomas-Putzo, § 322 Anm. 2a) auch gerichtliche Beschlüsse, sofern sie der formellen Rechtskraft fähig sind und über eine Rechtsfolge entscheiden, deren Wirkung über den Prozeß hinausreicht. Diese Voraussetzungen treffen auf den Vollstreckungsbescheid nicht mehr sämtlich zu.“

Klage wegen sittenwidriger Erschleichung des Vollstreckungsbescheids gem. § 826 BGB

Ebenfalls auf den oben dargestellten prominenten Fall von Vollstreckungsbescheiden kreditgebender Banken geht weitere obergerichtliche Rechtsprechung zurück, wonach unter besonderen Umständen jedenfalls eine Klage unter Berufung auf § 826 BGB möglich ist. In der Sache müsste vorgetragen und belegt werden, dass die dem Vollstreckungsbescheid zugrunde liegende Forderung unberechtigt ist und sich der Gläubiger den Bescheid ungerechtfertigter Weise erschlichen hat bzw. durch Täuschung oder widerrechtliche Drohung erhalten hat.

Das OLG Stuttgart denkt ähnlich wie das OLG Köln an eine Erweichung der Rechtskraftwirkung in besonderen Fällen.  Durch bloßes „Sich verschweigen“ dürfe der Schuldner nicht endgültig mit seinen Einwendungen abgeschnitten werden. Zumindest sei ihm in Anlehnung an § 826 BGB ein Antrag auf Nachholung der Schlüssigkeitsprüfung zuzubilligen.  Das OLG Stuttgart hat ausgeführt(NJW 1985, 2272):

„Ob dem Rechtsstaatsgebot schon dadurch hinreichend Rechnung getragen ist, daß der Schuldner sich ja im Mahnverfahren hätte wehren können, und es dann “automatisch” auch zur Amtsprüfung gekommen wäre, darf bezweifelt werden. Ob dem Schuldner Einwendungen und Einreden (von denen das Gericht ohne Sachvortrag nichts wissen kann) endgültig abgeschnitten werden, wenn er sich nicht rechtzeitig wehrt, ist doch wohl von anderer Qualität, als wenn dem Schuldner endgültig verwehrt werden soll geltend zu machen, daß schon der eigene Sachvortrag des Kl. ergibt, daß gar kein Titel hätte ergehen dürfen, wenn das Gericht diese Prüfung nur angestellt haben würde. Das Sichverschweigen des Schuldners führt sonst nirgends – als im neuen Mahnverfahren – dazu, daß das Gericht “sehenden Auges“ unrichtig entscheidet.“

Auch der BGH hält eine Klage nach § 826 BGB gegen rechtskräftige Vollstreckungsbescheide für möglich:

Ausgangspunkt des BGH ist, dass der Vollstreckungsbescheid ohne richterliche Prüfung erlassen wird.  Erste Voraussetzung für eine erfolgreiche Klage nach § 826 BGB sei zunächst, dass der fragliche Vollstreckungsbescheid nach Ansicht des entscheidenden Gerichts rechtlich fehlerhaft und daher materiell unrichtig ist.

Weiterhin muss der Antragsgegner die Unrichtigkeit des Titels gekannt haben. Wann hiervon ausgegangen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Schließlich müsste sich die Vollstreckung aus dem fraglichen Vollstreckungsbescheid als sittenwidrig darstellen. Dies kann sich z.B. aus einer derart „schwerwiegenden Unrichtigkeit“ ergeben, dass jede Vollstreckung aus ihm als „unerträglich“ erscheint.

Fazit:

Es lohnt, im Falle eines vermeintlich rechtskräftigen Vollstreckungsbescheides dessen Angreifbarkeit zu prüfen, wenn und soweit besondere Umstände die (beweisbare) Annahme rechtfertigen, dass „etwas nicht mit rechten Dingen zugegangen ist“.

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BGH beseitigt verbreitetes Fehlverständnis seiner Rechtsprechung zur Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts beim Anteilskauf (Urteil vom 26.09.2018, Az. VIII ZR 187/17)

LEGAL+ NEWS

Judge is working in the office of the Court of Justice.
Richtungsweisendes BGH-Urteil vom 26. September 2018 (Az. VIII ZR 187/17) zu den Haftungsregeln beim Unternehmenskauf: BGH beseitigt verbreitetes Fehlverständnis seiner Rechtsprechung zur Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts beim Anteilskauf.

Mit Beitrag vom 9. Oktober 2018 hatte ich bereits über das am 26. September 2018 verkündete Urteil des VIII. Zivilsenats des BGH berichtet, das eine Weichenstellung für die Haftung beim sog. Share Deal bedeutet. Nun sind die Urteilsgründe eingetroffen, was Anlass für eine Fortsetzung meines Beitrags ist.

Im fraglichen Fall eines Anteilskaufs kämpfe ich seit 1. Instanz dafür, dass der Verkäufer für die von beiden Seiten nicht erkannte Überschuldung der Gesellschaft nicht nach den Regeln der Sachmängelgewährleistung, sondern unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage haften muss. Grund dafür, dass der Weg bis zum BGH geführt hat, ist ein grundlegendes Fehlverständnis in Rechtsprechung und Literatur betreffend den Fall, dass bei einem sog. Share Deal der Käufer am Ende der Transaktion alle Anteile an der Zielgesellschaft hält.

Das Urteil des BGH stellt nun klar, wann im Sinne seiner Rechtsprechung und alleinig im Einklang mit geltendem Recht ein Erwerb des “ganzen“ Unternehmens vorliegt mit der Folge, dass eine Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrecht gerechtfertigt ist.

Der Fall: Gesellschafter A erwirbt von Gesellschafter B dessen Anteile und hält als Ergebnis der Transaktion 100 % an der Zielgesellschaft

Der Fall, der zur Beseitigung des Missverständnisses geführt hat, sei nochmals wie folgt zusammengefasst:

A und B waren im Rahmen eines Joint Ventures zu gleichen Teilen Anteilseigner einer GmbH. A erwarb nach der Entscheidung über die Beendigung des Joint Ventures alle Anteile an der GmbH von B mit der Folge, dass A seit der Transaktion alle Anteile allein hält. Im Kaufvertrag vereinbarten die Parteien einen umfassenden Gewährleistungsausschluss. Nach Durchführung der Transaktion stellte sich heraus, dass die GmbH bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses insolvent und somit nicht mehr fähig war, am Markt werbend zu agieren. Daraufhin forderte A von B unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage den gezahlten Kaufpreis zurück, weil – im Grundsatz unstreitig – beide Seiten davon ausgingen, dass die GmbH solvent ist und der Kaufpreis auf Basis einer gemeinsam abgestimmten Wertermittlung bestimmt worden sei. B wendet ein, dass wegen Vorrangigkeit der Sachmängelhaftung eine Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen sei. Eine Haftung wegen eines Sachmangels sei wiederum ausgeschlossen, weil ein umfassender Gewährleistungsausschluss vereinbart sei. Eine Beschaffenheitsvereinbarung sei nicht getroffen worden.

Die Leitsätze des BGH

Die wesentlichen Leitsätze des BGH lauten:

Bei einem Kauf von Mitgliedschaftsrechten an einer GmbH, der als  solcher  ein Rechtskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist, sind im Fall von Mängeln des von der GmbH betriebenen Unternehmens  die  Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB anzuwenden, wenn Gegenstand des Kaufvertrags der Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Anteile an dem Unternehmen ist und sich der Anteilskauf damit sowohl nach der Vorstellung der Vertragsparteien als auch objektiv bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kauf des Unternehmens selbst und damit als Sachkauf  darstellt  (Fortführung  von  BGH, Urteile vom 27. Februar 1970 – 1 ZR 103/68, WM 1970, 819  unter II; vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, BGHZ 65, 246, 248 f., 251; vom 24. November 1982 – VIII ZR 263/81, BGHZ 85, 367, 370; vom  25. März  1998 – VIil ZR 185/96, BGHZ 138, 195, 204; vom 4. April 2001 –  VIII ZR  32/00, NJW 2001, 2163 unter 111; jeweils zu§§ 459 ff. BGB aF).

 Ein solcher Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Anteile an dem Unternehmen liegt nicht vor, wenn ein Käufer, der bereits 50 % der Mitgliedschaftsrechte an einer GmbH hält, weitere 50 % der Geschäftsanteile dieser Gesellschaft hinzuerwirbt.

Die rechtliche Würdigung des BGH

 Der BGH hat wie folgt begründet:

Zum Vorrang des Gewährleistungsrechts beim Anteilskauf

Ein Vorrang des Gewährleistungsrecht insbesondere gegenüber den Regeln zur Störung der Geschäftsgrundlage setzt voraus, dass der maßgebliche Umstand – hier: Überschuldung – überhaupt geeignet ist, Mängelansprüche auszulösen.

Dies sei – so die Analyse des BGH – hier nicht der Fall. „Aufhänger“ der Begründung des BGH ist der zutreffende Hinweis, dass im Falle des Erwerbs von – wie hier – 50 % der Geschäftsanteile an einer GmbH Kaufgegenstand nicht ein Unternehmen ist, sondern nicht mehr und nicht weniger eine 50 %-ige Beteiligung. Im Einzelnen:

Noch zutreffend sei das OLG davon ausgegangen, dass bis Inkrafttreten der Schuldrechtreform die Rechtsprechung im Falle des GmbH-Anteilskaufs, der grundsätzlich Rechtskauf sei, bei Mängeln des von der GmbH betriebenen Unternehmens die Regeln zum Sachkauf dann heranzog, wenn sich

„der Erwerb dieses Rechts sowohl nach der Vorstellung  der  Parteien als auch objektiv als Kauf des Unternehmens selbst und damit bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Sachkauf darstellte (…)“

Ein solcher Fall sei insbesondere dann angenommen worden, wenn Kaufgegenstand sämtliche oder nahezu sämtliche Geschäftsanteile (vgl. BGH-Urteil vom 2. Juni 1980, VIII ZR 64/79) gewesen sind.

Weiter habe das OLG zutreffend angenommen, dass auch nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die vorgenannten Grundsätze zur Übertragung der Regeln zum Sachkauf auf den Anteilskauf ihre Berechtigung nicht verloren hätten. Der BGH hat dazu ausgeführt:

„Eine Haftung auch für Mängel des Unternehmens selbst ist aber weiterhin sach- und interessengerecht, wenn im Grunde das „gesamte“ Unternehmen verkauft wird, es sich bei dem betreffenden Anteilskauf also faktisch um einen Kauf des „ganzen“ Gesellschaftsvermögens und damit wirtschaftlich betrachtet um einen Sachkauf handelt (vgl. Grunewald, aaO S. 372 f.; BeckOK-BGB/ Faust, aaO). Mithin bleibt es – in Fortführung der dargestellten bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes dabei, dass bei einem Anteilskauf, der als solcher ein Rechtskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist, im Fall von Mängeln  des Unternehmens die Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB (nur) dann anzuwenden sind, wenn der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt und sich der Anteilskauf damit sowohl nach der Vorstellung der Vertragsparteien als auch objektiv bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kauf des Unternehmens selbst und damit als Sachkauf darstellt (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 12. November 1975 – VIII ZR 142/74, aaO S. 248 f., 251 mwN [zu§§ 459 ff. BGB aF] (…).“

 Um ein „ganzes“ Unternehmen handele es sich aber nicht – so der Fehler in den Überlegungen des OLG -, wenn 50 % der Anteile an einem Unternehmen übertragen werden. Richtig an der Auffassung des OLG sei insoweit lediglich, dass es nicht darauf ankommen könne, ob wirklich 100% der Anteile den Kaufgegenstand bildeten. Ausreichend für die Anwendung der Regeln über den Sachkauf sei es auch, wenn

„der Käufer zwar nicht alle Geschäftsanteile erwirbt, die bei dem Verkäufer oder einem Dritten verbleibenden Anteile aber so geringfügig sind, dass sie die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigen, sofern nur der Wille der Vertragspartner auf den Kauf des Unternehmens als Ganzes gerichtet ist (…).“

Ein solcher Fall liegt aber – wie hier – nicht vor, wenn

„der Käufer – wie hier die Klägerin – lediglich einen Anspruch auf Übertragung der Hälfte der Geschäftsanteile hat. Denn unter derartigen Umständen fehlt es nach der Parteivorstellung und der Verkehrsanschauung an einem – gemäß den dargestellten Grundsätzen für die entsprechende Anwendung der Sachmängelhaftung entscheidenden – auf den Erwerb des Unternehmens insgesamt gerichteten Ziel des Vertrags (…).“

 Dass Berufungsgericht habe – so der BGH – „aus den Augen verloren, dass allein maßgeblicher Anknüpfungspunkt des Mängelgewährleistungsrechts der §§ 434 ff. BGB (…) der jeweilige Kaufgegenstand ist.“

 Der – in verschiedenen Ausprägungen – im Schrifttum seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vertretenen Ansicht, die §§ 434 ff. BGB würden auch für Sachen und sonstige Gegenstände gelten, auf die sich ein Recht beziehe, hat der BGH eine Abfuhr erteilt:

„Diese vornehmlich von wirtschaftlichen Billigkeitserwägungen getragenen Auffassungen übergehen indes, dass der von den Parteien übereinstimmend und im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit bestimmte Kaufgegenstand eben keine Sache, sondern ein Recht ist (vgl. hierzu auch Huber, AcP  202 [2002], 179, 213 f.). Den Verkäufer eines Rechts trifft kraft Gesetzes aber auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (und Entfallen der Vorschrift des § 437 Abs. 1 BGB aF) nach allgemeiner Auffassung (vgl. Staudinger/Beckmann, aaO Rn. 7 f.; BeckOK-BGB/Faust, aaO  Rn.  16  ff.; jeweils mwN) weiterhin nur eine Gewährleistung für den Bestand des Rechts (Verität), nicht aber für die Einbringlichkeit der Forderung (Bonität) und dementsprechend ebenso wenig für die Güte des Gegenstands, auf welchen sich das Recht bezieht. Eine solche Bonitätshaftung besteht vielmehr nur, wenn sie vertraglich besonders übernommen ist (Huber, aaO S. 214, 229 ff.; BeckOK­ BGB/Faust, aaO Rn. 20 ff.; MünchKommBGB/Westermann, aaO Rn. 11; jeweils mwN).“

 Mit Blick auf die mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in Kraft getretene Regelung des § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB, die von Stimmen der Literatur fälschlich dahin gedeutet würde, dass die Regeln über den Sachkauf nunmehr im Ergebnis eben auch im Falle des Rechtskaufs gelten würden, so hat der BGH auch dieser Auffassung eine klare Abfuhr erteilt. Ein Rechtskauf sei nach wie vor etwas anderes als ein Sachkauf. Der BGH hat ausgeführt:

„Weder dem Wort­ laut des Gesetzes noch den Gesetzesmaterialien des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sind aber auch nur Andeutungen zu entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 453 BGB den Unterschied zwischen dem Kauf eines Rechts und dem Kauf einer Sache, auf welche sich dieses Recht bezieht, aufzuheben beabsichtigte.“

 In diesem Zusammenhang hat der BGH auf einen gern übersehen Umstand hingewiesen, der aus § 453 Abs. 3 BGB folgt. Diese Vorschrift lautet:

§ 453 Abs. 3 BGB:
Ist ein Recht verkauft, das zum Besitz einer Sache berechtigt, so ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben.

Zurecht folgert der BGH durch einen Umkehrschluss aus dieser Gesetzesregelung, dass die hieraus folgende Haftung für Sach- und Rechtsmängel eben nur bei einem Recht gelten soll, das zum „Besitz einer Sache“ berechtigt. Die Regelung sei überflüssig, wenn diese Haftung allgemein beim Rechtskauf gelten würde.

Nach allem sei vorliegend kein Fall gegeben, der nach den Regeln des Sachmängelgewährleistungsrechts gelöst werden könne.

Kein praktisches Bedürfnis für eine Ausweitung  der Gewährleistung beim Anteilskauf

Der BGH hat weiter zutreffend darauf verwiesen, dass auch keinerlei zwingendes Bedürfnis für eine Ausweitung des (Sachmängel-)Gewährleistungsrechts beim bzw. auf den Anteilskauf bestehe.

Neben der Möglichkeit, entsprechende vertragliche Abreden (z.B. Garantien) zu treffen, stünden die Regeln der culpa in contrahendo sowie der Störung der Geschäftsgrundlage zur Lösung von Anteilskauffällen zur Verfügung.

Schließlich: Ausschluss gesetzlicher Gewährleistungsansprüche steht einer Anwendung des § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) nicht grundsätzlich entgegen!

Mit Blick auf die von mir im vorliegenden Verfahren verfolgten Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage hat der BGH schließlich zutreffend und sehr begrüßenswert darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass die Parteien einen (umfassenden) Gewährleistungsausschluss vereinbart haben, einer Anwendung des § 313 BGB nicht entgegen stehe. Dies gelte  – wie hier – jedenfalls dann, wenn der gegenständliche Anteilskaufvertrag zur wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und damit zu der Frage, wer die diesbezüglichen Risiken tragen soll, keine Aussagen trifft.

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Meine Bewertung

Der BGH hat in seinem Urteil mit überzeugenden Ausführungen einem rein pragmatischen Ansatz, wonach für die Heranziehung des Sachmängelrechts beim Anteilskauf ausreichend sein solle, dass der Käufer als Ergebnis einer Transaktion (fast) alle Anteile hält, eine Absage erteilt und dabei nicht zuletzt drauf verwiesen, dass ein solcher Ansatz mit geltendem Recht nicht vereinbar sei. Aus meiner Sicht ist aber vor allem anderen ein Aspekt hervorzuheben, auf den die Senatsvorsitzende in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hatte:

In aller Regel passt das Sachmängelgewährleistungsrecht schlichtweg nicht in Fällen, in welchen Kaufgegenstand lediglich Gesellschaftsanteile sind. Dies zeigt beispielhaft gerade auch der vorliegende Fall: Wie soll eine „Nacherfüllung“ , die das Sachmängelrecht primär vorsieht, in Fällen wie hier aussehen? Zudem:

Fälle wie der vorliegende zeigen, dass Rechtsinstitute wie die Störung der Geschäftsgrundlage keineswegs ausgedient haben. Unstreitig und vom OLG auch verbindlich festgestellt, war Geschäftsgrundlage des gegenständlichen Anteilskaufs, dass das Unternehmen, dessen Anteile erworben wurden, solvent ist. Über einen üblichen einfachen Gewährleistungsausschluss lässt sich meines Erachtens das Risiko hinsichtlich dieser Geschäftsgrundlage nicht sach- und interessengerecht zuweisen. Dies ist Sache des § 313 BGB.

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Was machen sog. Mediaagenturen? – Eine Analyse der im Mediageschäft üblichen Vertragsverhältnisse.

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Was machen sog. Mediaagenturen? - Eine Analyse der im Mediageschäft üblichen Vertragsverhältnisse.

Das Vertragsverhältnis zwischen Mediaagenturen und Werbekunden wird schon lange kontrovers diskutiert. Dabei geht es vor allem um die Frage, ob Mediaagenturen auf einer eigenen Wirtschaftsstufe stehen oder aber als Geschäftsbesorger der Werbekunden zu qualifizieren sind. Prominentester Fall, der hierzu geführt hatte, ist Alexander Ruzicka, der zu einer langen Haftstrafe verurteilt worden war, weil  er zu Lasten der Mediaagentur (und damit letztlich auch zu Lasten der Werbekunden), deren Geschäftsführung er damals innehatte, von den Medien erhaltene Rabatte und sonstige Vergünstigungen in die eigene Tasche gewirtschaftet haben soll. Spätestens dieser pressewirksame Prozess hat die Praxis der Mediaagenturen insgesamt, insbesondere Umfang und Behandlung der Vergünstigungen („Kick backs“, Freespots etc.), die seitens der Medien gewährt wurden und werden,  zu einem großen Thema werden lassen. Diskutiert wird vor dem Hintergrund der auffälligen  Intransparenz des „Systems“  insbesondere darüber Art und Umfang der gewährten Rabatte sowie nicht zuletzt über die Frage, wem diese Rabatte zustehen.

Im Folgenden soll überblicksmäßig dargestellt werden, wie die im Mediageschäft existenten Vertragsverhältnisse zivilrechtlich zu beurteilen sind.

Social Media Influencer

Vorüberlegung zur Tätigkeit von Mediaagenturen

Hauptgegenstand des Vertragsverhältnisses Mediaagentur/Medien ist die Platzierung der Werbung der Werbekunden. Mithin erfolgt – jedenfalls rein tatsächlich – seitens der Mediaagenturen eine „Vermittlung“ von Werbung zwischen Werbungskunde und Medien. Mit Blick auf Vorstehendes, erscheint es jedenfalls denkbar, dass das Vertragsverhältnis Werbungskunde/Mediaagentur Einfluss hat auf das Vertragsverhältnis Mediaagentur/Medien. Es erscheint deshalb vorliegend sinnvoll, zunächst das Vertragsverhältnis zwischen den Mediaagenturen mit den Werbekunden zu betrachten:

Vertragsverhältnis Werbungskunde/Mediaagentur

Meinungsstand: Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 BGB versus „Eigene Wirtschaftsstufe“ (Eigenhändler)

Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 BGB

Mit Blick auf den Inhalt des Vertragsverhältnisses, nämlich Mediaeinkauf und Mediaabwicklung, Mediaplanung, Mediaberatung und Mediaanalyse, wird es herkömmlich dem Geschäftsbesorgungsrecht (§ 675 BGB) zugeordnet: Der Werbungskunde wirbt nicht selbst, sondern er lässt werben. Diese Tätigkeit entspricht der (noch) herrschenden Meinung zum Begriff der „Geschäftsbesorgung“ i.S.d. “ 675 BGB, wonach der Geschäftsbesorger gegenüber dem Geschäftsherrn dazu verpflichtet ist, eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen auszuführen (vgl. BGH Urteil vom 16.6.2016, Az. III ZR 282/14, NJW-RR 2016, 1391; Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 675, Rn. 3 ff. m.w.N).

Vorgenannter Definition entspricht bis heute die Tätigkeit der Mediaagenturen, die von den Mediaagenturen im Sinne vorgenannter Definition der herrschenden Meinung eigenständig – nämlich mangels abweichender Vereinbarung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung – jedenfalls auch in Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Werbungskunden durchgeführt wird (vgl. Martinek, Mediaagenturen und Mediarabatte, 2008, S. 27; ders. jM 2015, 6, 9 f., 13f.). Diese Einordnung wird auch im Gutachten des BGH Richters a.D. Dr. Gerhard Schäfer vom 31.1.2009  bestätigt.

Diese Geschäftsbesorgungsverträge sind – je nach inhaltlicher Ausgestaltung – dem Dienst- (§ 611 BGB) oder Werkvertragsrecht (§ 631 BGB) zuzuordnen. Ein Werkvertrag dürfte vorliegen, wen – erfolgsbezogen – eine Einzelmaßnahme Gegenstand des Vertrages ist, um einen Dienstvertrag dürfte es sich handeln, wenn es sich um einen rein zeitlich und/oder gegenständlich abgesteckten Vertrag handelt.

 „Eigene Wirtschaftsstufe“

Vorstehend dargestellter herrschenden Meinung steht die von den Mediaagenturen selbst vertretene und von nicht ungewichtigen Stimmen der Literatur (insb. Prof. Michael Martinek, aaO.) unterstützte Auffassung gegenüber, wonach die Vorschriften des Auftragsrechts, mithin auch das Geschäftsbesorgungsrecht, mit Blick auf die über Jahrzehnte herausgebildete Praxis des Mediaagenturgeschäfts zu einer „Entfremdung“ vom Leitbild des Geschäftsbesorgers geführt habe mit der Folge, dass das Geschäftsbesorgungsrecht unanwendbar bleiben solle. Diese Auffassung wird vor allem darauf gestützt, dass die Mediaagenturen mittlerweile eine „eigene Wirtschaftsstufe“ darstellen würden, mithin die Einordnung der Mediaagenturen als  „Mittler“ nicht mehr passend sei.

Diese Auffassung wird im Wesentlichen auf folgende Umstände der Mediageschäftspraxis gestützt:

  • Handeln im eigenen Namen und auf eigene Rechnung: Unternehmerisches RisikoDie Mediaagenturen handeln, soweit nicht einzelvertraglich anders vereinbart, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Das bedeutet, dass sie auch das unternehmerische Risiko aus der Schaltung von Werbemaßnahmen in den Medien tragen wie beispielsweise Zahlung der Schaltkosten auch bei Insolvenz oder Zahlungsweigerung des Kunden. Ihrem Auftraggeber gegenüber haften sie für Fehler des Mediums, etwa bei nicht rechtzeitigem oder fehlerhaftem Abdruck der Anzeige.
  • Vergütungssystem: Angewiesen sein auf außertarifliche RabatteIn der Praxis verlangen die Werbekunden von den Mediaagenturen die Herausgabe bzw. die Weiterleitung der von den Medien erhaltenen Mediaprovision (Agenturvergütung, AE-Provision). Dies geschieht praktisch in der Regel mittels eines Verrechnungsvorgangs: Der Werbekunde vereinbart mit der Mediaagentur eine Vergütung in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes vom Mediaschaltvolumen; der Prozentsatz liegt in der Realität zwischen 0,8 und 2,0%. Den Rest der 15%igen AE-Provision verwendet der Werbekunde zu einem Teil für die Vergütung der Kreativagentur (etwa 7%) und den verbleibenden Teil behält er selbst.Den Mediaagenturen verbleiben also von der ihnen medienseits gewährten Agenturvergütung nur ein kleiner Bruchteil. Sie sehen sich deshalb zur Erreichung ihrer kaufmännischen Ziele für ihr Unternehmen veranlasst, von den Medien für Zusatzleistungen oder auch für die Bündelung der Budgets mehrerer Kunden zusätzliches Einkommen in Form von außertariflichen Rabatten, Boni oder Vergütungen zu generieren.Aus vorgenannten Umständen, die im Tatsächlichen kaum angezweifelt werden können, wird zunehmend gefolgert, dass hier jedenfalls keine typische Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB gegeben sei. So stehe die eigene Vermittlungstätigkeit in Geschäft der Mediaagenturen heute eher im Hintergrund.

Würdigung

Wenn ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag eine „Geschäftsbesorgung“ zum Gegenstand hat, ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben (§ 675 Abs. 1 i.V. mit § 667 BGB). Hierin liegt die Relevanz des Meinungsstreites:

Die Auffassung, dass die Mediaagenturen als eigene Wirtschaftsstufe keine Geschäftsbesorgung mehr nach dem Leitbild des BGB betreiben, verdient Beachtung. Die Mediaagenturen betreiben zum wohl größeren Teil ein eigenes Geschäft auf eigener Wirtschaftsstufe. Das Betreiben dieses eigenen Geschäfts kann in der Tat als eine Notwendigkeit bezeichnet werden, die daraus resultiert, dass die Werbekunden regelmäßig mit Erfolg die Durchleitung der tariflichen Rabatte durchsetzen. Eigenes Einkommen können die Mediaagenturen vor diesem Hintergrund nur auf andere Weise, z.B. durch Aushandeln von kundenunabhängigen, nur ihnen gebührenden Rabatten, generieren.

Dennoch gilt gemäß dem bereits oben angeführten aktuellen Urteil des BGH vom 16.6.2016 (Az. III ZR 282/14, NJW-RR 2016, 1391), dass im Zweifel eine Weiterleitungspflicht anzunehmen ist, weil nach seiner Auffassung die Mediaagentur ein „typischer Geschäftsbesorger“ sei. Die Leitsätze des BGH lauten (NJW-RR 2016, 1391, beck-online):

1.Mediaagenturverträge sind ihrer Rechtsnatur nach regelmäßig als Geschäftsbesorgungsverträge zu qualifizieren, bei denen sich der eine Teil (Mediaagentur) zur Ausführung einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Wahrung fremder Vermögensinteressen (insbesondere Mediaplanung und -einkauf) und der andere Teil (werbungtreibender Kunde) zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet.

2.Tritt die Mediaagentur bei den Mediabuchungen im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers auf, vereinnahmt sie zwar als Vertragspartnerin der Medien zunächst auch sämtliche Rabatte und sonstigen Vergünstigungen; wegen ihres Status als typische Geschäftsbesorgerin unterliegt sie jedoch den Auskunfts- und Herausgabepflichten nach §§ 666, 667 Alt. 2 BGB.

3.Der Umstand, dass ein Sondervorteil nicht unmittelbar an den Auftragnehmer, sondern an einen Dritten geleistet wird, schließt es nicht aus, dass der Auftragnehmer die Herausgabe schuldet. Entscheidend ist, ob eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass der Beauftragte als der wirtschaftliche Inhaber des Vermögenswerts anzusehen ist (im Anschluss an BGH, NJW 1987, 1380).

 Aus Leitsatz 3 ergibt sich, dass die Herausgabepflicht anhand der Umstände des Einzelfalles zu würdigen ist. Hiermit im Einklang hat das OLG München mit Urteil vom 23.12.2009 (Az. 7 U 3044/09) ausdrücklich festgestellt, dass die Weiterleitungspflicht (Herausgabepflicht) von Rabatten und Vergünstigungen individualvertraglich geregelt werden kann. Dies sollten die Parteien tun, um den oben beschriebenen Meinungsstreit zu umgehen.

Vertragsverhältnis Mediaagentur/Medien (Verlag)

Ausgangspunkt: Eigenständigkeit der Vertragsverhältnisse/Gestaltungsfreiheit

Aus obigen Ausführungen folgt, dass der Vertrag zwischen Mediaagentur und Medien (Verlage, TV-Sender etc.) unabhängig ist vom Vertrag zwischen Mediaagentur und Werbekunde. Eine vertragliche Verbindung besteht – von sog. Direktgeschäften abgesehen – nicht.

Mithin unterliegt der sog. „Werbedurchführungsvertrag“ bzw. „Mediaeinkaufsvertrag“ grundsätzlich der unbeschränkten vertraglichen Gestaltungsfreiheit der Parteien.

„Werbedurchführungsvertrag“/“Mediaeinkaufsvertrag“: Werk- oder Dienstvertrag

Soweit sich aus dem Einzelvertrag nichts anderes ergibt, gilt grundsätzlich Folgendes:

Früher wie heute sind „Werbedurchführungsverträge“ bzw. „Mediaeinkaufsverträge“ als Dienst- oder – wohl häufiger – Werkverträge i.S.d. §§ 611, 631 BGB ohne Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnen:

Das Medium wird zur Schaltung der Werbung (= Erfolg), die Agentur zur Zahlung des Agenturnettos der Listenpreise verpflichtet.

Dass die Agenturen gegenüber den Medien diverse andere Aufgaben übernehmen (insb.: Beratungsaufgaben), gibt den Werbedurchführungsverträgen bzw. Mediaeinkaufsverträgen keinen Geschäftsbesorgungscharakter, da sich die Mediaagenturen, die stets diverse Medien einschalten, offenhalten, tätig zu werden. Mithin besteht grundsätzlich keine Tätigkeitspflicht.

Es handelt sich bei diesen Verträgen auch nicht um solche zugunsten eines Dritten i.S.d. § 328 BGB, da Ansprüche der Werbungskunden gerade nicht begründet werden.

Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass diese (meist) Werkverträge folgende Besonderheiten aufweisen:

  • (Traditionelle) Verpflichtung der Agenturen zur Preislistentreue über § 242 BGB
  • Pflicht der Agenturen zur Beachtung der Absatzinteressen der Medien über § 242 BGB
  • Leistung der sog. AE-Provision an die Agenturen als Entgelt für die Vermittlungsdienste (wird von Verlagen zunehmend abgelehnt)
Professional woman retoucher edits assets in creative media agency office

Gesamtwürdigung

 Wenn sich im Einzelfall aus Vertrag nichts anderes ergibt – was nach der Rechtsprechung möglich ist, sind die Mediaagenturen Geschäftsbesorger der Werbekunden, von denen sie Werbung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einkaufen und im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bei den Medien platzieren.

Beide – voneinander unabhängige – Vertragsverhältnisse sind als Werk- oder Dienstverträge (je nach Ausgestaltung) zu qualifizieren, wobei die Mediaagentur nur gegenüber den Werbekunden als Geschäftsbesorger auftritt.

Ob es sich bei der Geschäftsbesorgung um eine „typische“ i.S.d. § 675 BGB handelt, hat vor allem mit Blick auf die Verpflichtung des typischen Geschäftsbesorgers Relevanz, das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herausgeben zu müssen, vgl. § 667 BGB.

Wollen die Parteien, dass hinsichtlich der Herausgabepflicht etwas anderes gilt, sollte und kann dies – wie oben erläutert – individualvertraglich vereinbart werden.

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