Was ein Handelsbrauch im Rechtssinn ist – Abgrenzung zur bloßen „Gepflogenheit“

Das deutsche Handelsgesetzbuch kennt Handelsbräuche ausdrücklich. § 346 HGB lautet:

„Unter Kaufleuten ist in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen.“

Damit ist bereits qua Gesetz geklärt: Handelsbräuche sind keine unverbindlichen „Praxisphänomene“, sondern ein zwingend zu berücksichtigender Faktor, wenn es um die Bedeutung und Wirkung von Handlungen im Handelsverkehr geht. Sie wirken in die Auslegung und Ergänzung von Verträgen hinein und können im Streitfall den Ausschlag geben, wie ein Geschäft rechtlich einzuordnen ist.

Was damit gemeint ist:

Ein Handelsbrauch ist keine Rechtsnorm, sondern eine tatsächliche Übung. Gemeint sind Abläufe, die

• in einem bestimmten Markt über längere Zeit gleichförmig praktiziert werden
• von den beteiligten Kaufleuten gekannt werden
• und unter den Beteiligten als verbindlich gelten.

Es geht also um mehr als reine Zweckmäßigkeit oder Bequemlichkeit. Ein Handelsbrauch liegt nur vor, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise davon ausgehen, dass ein Geschäft „so zu laufen hat“ und dass ein Abweichen eine Erklärung erfordert.

Handelsbräuche sind dabei nie grenzenlos. Sie gelten

• sachlich nur für bestimmte Arten von Geschäften
• räumlich nur in bestimmten Regionen oder Märkten
• personell nur für die Kreise, die diesen Markt tatsächlich prägen.

Der Verweis in § 346 HGB knüpft an die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 157, 242 BGB an. Dort ist von „Verkehrssitte“ und „Treu und Glauben“ die Rede. Handelsbräuche sind die spezifische Ausprägung dieser Verkehrssitte im kaufmännischen Verkehr.

Abgrenzung zu bloßer Gepflogenheit

In der Praxis ist die Abgrenzung zu bloßen Gepflogenheiten von großer Bedeutung. Nicht jede regelmäßige Praxis erreicht die Dichte eines Handelsbrauchs. Typische Merkmale einer bloßen Gepflogenheit sind:

• Sie ist bequem, aber nicht zwingend.
• Abweichungen kommen häufig vor, ohne dass dies als Regelverstoß empfunden wird.
• Die Beteiligten würden nicht sagen, dass der andere „gegen die üblichen Handelsregeln“ verstößt.

Demgegenüber erfordert ein Handelsbrauch eine gefestigte Erwartungslage. Die maßgeblichen Verkehrskreise halten die Übung für selbstverständlich. Wer anders verfährt, muss damit rechnen, dass sein Verhalten als ungewöhnlich angesehen und im Streitfall hinterfragt wird.

Diese Abgrenzung entscheidet im Prozess darüber, ob ein behaupteter Handelsbrauch als ernstzunehmender Beweisgegenstand behandelt wird oder ob das Gericht ihn als unverbindliche Praxis einstuft, die für die Entscheidung keine tragende Rolle spielt.

Handelsbrauch und Vertrag

Für Unternehmen besonders wichtig ist das Zusammenspiel von Handelsbrauch und vertraglichen Abreden. Grundsätzlich gilt:

• Der individuell ausgehandelte Vertrag hat stets Vorrang.
• Ein Handelsbrauch wird herangezogen, um Erklärungen auszulegen und Lücken zu schließen.
• Zwingendes Recht bleibt unberührt.

In der Praxis bedeutet das:

Wenn ein Vertrag oder die einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Frage klar regeln, gibt ein Handelsbrauch diese Regelung nicht ohne Weiteres „aus der Hand“. Er kann aber helfen, unklare Begriffe zu konkretisieren und zu zeigen, wie eine Klausel im betreffenden Markt üblicherweise verstanden wird. Fehlt eine Regelung vollständig, kann ein Handelsbrauch die Lücke füllen und faktisch den Vertragsinhalt bestimmen.

Gerade im Streitfall ist daher genau zu prüfen,

• ob überhaupt eine Lücke besteht, in die ein Handelsbrauch hineinwirken kann
• ob der angebliche Handelsbrauch in genau diesem Markt und für diesen Geschäftstyp gilt und
• ob die behauptete Übung die erforderliche Dichte erreicht.

Für die vertragliche Gestaltung folgt daraus: Je klarer ein Vertrag heikle Punkte regelt, desto weniger Raum bleibt für unsichere Handelsbrauchbehauptungen.

Exkurs:
Abweichung vom Handelsbrauch durch AGB

Für die Praxis stellt sich schnell die Frage, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen einfach von einem gefestigten Handelsbrauch abweichen dürfen. Grundsätzlich ist das möglich. Handelsbräuche nach § 346 HGB sind kein zwingendes Recht, sondern wirken als Auslegungs- und Ergänzungsmaßstab. Ein klar formulierter Vertrag oder wirksam einbezogene AGB können davon abweichen.

Ganz frei ist man aber nicht. Je gefestigter ein Handelsbrauch im Markt ist, desto stärker prägt er die Erwartung eines marktbeteiligten Vertragspartners. Eine AGB-Klausel, die diese Erwartung stillschweigend in das Gegenteil verkehrt, kann als überraschend im Sinn von § 305c BGB oder als unangemessen im Sinn von § 307 BGB bewertet werden. Das gilt vor allem dann, wenn die Abweichung weder sprachlich klar noch optisch erkennbar herausgestellt ist.

Für die Vertragsgestaltung heißt das: Wer bewusst gegen einen Handelsbrauch steuern möchte, muss dies deutlich tun und sich der Risiken bewusst sein. Für den Streitfall heißt das: Es lohnt sich zu prüfen, ob eine belastende AGB-Regelung überhaupt wirksam ist, wenn im betreffenden Markt ein verfestigter Handelsbrauch besteht.

Prozessuale Einordnung – Handelsbrauch ist Tatfrage

Spätestens im Prozess stellt sich die Frage, wie ein Handelsbrauch prozessual behandelt wird.

Handelsbrauch als Tatfrage

Prozessual wird der Handelsbrauch als Tatsache behandelt. Das Gericht muss bei Entscheidungserheblichkeit feststellen,

• ob es im relevanten Markt überhaupt eine gefestigte Übung gibt,
• welche Unternehmen zu diesem Markt gehören,
• und welchen konkreten Inhalt diese Übung hat.

Diese Feststellung erfolgt nach den allgemeinen Regeln der freien Beweiswürdigung in § 286 ZPO. Das Gericht bildet sich seine Überzeugung auf Grundlage der erhobenen Beweise. Der behauptete Handelsbrauch ist damit keine abstrakte Rechtsfrage, sondern er bildet einen eigenen Tatsachenkomplex, der im Urteil nachvollziehbar abgearbeitet werden muss. Das hat zwei Konsequenzen:

• Handelsbräuche werden vom Tatrichter festgestellt, nicht im Rahmen einer rein rechtlichen Kontrolle.
• Die Qualität der Beweisaufnahme entscheidet über das Ergebnis und dessen Bestand in der Rechtsmittelinstanz.

Folgen für die Beweisaufnahme

Wenn ein Handelsbrauch entscheidungserheblich ist und bestritten wird, ist er grundsätzlich Gegenstand einer geordneten Beweisaufnahme.

In der Praxis ist das zentrale Beweismittel das Sachverständigengutachten, in Wirtschaftssachen häufig in Form eines Handelsbrauchgutachtens der zuständigen Industrie- und Handelskammer. Ergänzend können Urkunden aus dem Marktumfeld – etwa Verbandsbedingungen, Branchenempfehlungen oder typische Musterverträge – als Indizien herangezogen werden. Zeugenaussagen spielen, wenn überhaupt, eher eine untergeordnete Rolle und dürften Relevanz haben, wenn es zum Beispiel um die denkbare Erschütterung eines Handelsbrauchs geht.

Die Einordnung als Tatfrage bedeutet, dass das Gericht nicht aus eigener Rechtsauffassung heraus festlegen darf, was „branchenüblich“ ist. Es muss die tatsächlichen Verhältnisse ermitteln. Wie das konkret geschieht, hängt vom Einzelfall ab. In den wohl meisten wirtschaftlich bedeutsamen Konstellationen führt der Weg des Sachverständigenbeweises zur Einholung eines IHK-Gutachtens (dazu sogleich).

Darlegungs- und Beweislast

Wer sich im Prozess auf einen Handelsbrauch stützt, trägt die Darlegungs- und Beweislast. Das umfasst zwei Ebenen:

• Darlegungslast: Die Partei muss den behaupteten Handelsbrauch so konkret beschreiben, dass er überhaupt zum Gegenstand eines Beweisbeschlusses gemacht werden kann. Dazu gehören Geschäftstyp, Markt, Zeitraum und der genaue Ablauf.
• Beweislast: Die Partei muss die Überzeugung des Gerichts davon ermöglichen, dass die behauptete Übung in den verkehrsbeteiligten Kreisen tatsächlich besteht und als verbindlich angesehen wird.

Pauschale Hinweise auf „branchenüblich“ reichen dafür nicht aus. Ohne konkret eingegrenztes Beweisthema kann das Gericht weder sinnvoll Beweis erheben noch das Ergebnis prüfen.

Gerichtskundigkeit als Ausnahme

In seltenen Fällen kann ein Handelsbrauch als gerichtsbekannt im Sinn von § 291 ZPO behandelt werden. Dann bedarf es keiner Beweisaufnahme. Das setzt aber voraus, dass das Gericht die betreffende Übung aus eigener, verlässlicher Kenntnis beurteilen kann.

In spezialisierten Märkten mit komplexen Vertragsstrukturen ist das realistisch kaum anzunehmen. Gerade in größeren wirtschaftlichen Streitigkeiten wird ein Gericht sich deshalb regelmäßig nicht auf Gerichtskundigkeit stützen, sondern Beweis erheben müssen. Für Unternehmen bedeutet das: Sie sollten nicht darauf vertrauen, dass das Gericht „schon weiß“, wie ein Markt funktioniert, sondern darauf bestehen, dass Handelsbräuche im Wege der Beweiserhebung ermittelt werden.

Abgrenzung von Tatfrage und Rechtsfrage

Die Einordnung als Tatfrage bedeutet nicht, dass der Handelsbrauch vollständig aus dem Bereich der Rechtsanwendung herausfällt. Tatsächlich werden zwei Ebenen getrennt: Zunächst ist festzustellen, ob in einem Markt überhaupt eine bestimmte Übung besteht und wie sie konkret ausgestaltet ist. Das ist Tatsachenfeststellung. Erst im zweiten Schritt entscheidet das Gericht, ob diese Übung die Qualität eines Handelsbrauchs im Sinn von § 346 HGB erreicht und welche Rechtsfolgen sich daraus für Auslegung und Ergänzung des Vertrags ergeben. Diese Qualifikation ist Rechtsanwendung. In der Praxis verschwimmen beide Ebenen häufig, weshalb es sich lohnt, sie sauber auseinanderzuhalten.

Der Weg zur Feststellung eines Handelsbrauchs im Zivilprozess

Im materiellen Recht ist der Handelsbrauch in § 346 HGB gesetzlich verankert.

Im Prozess stellt sich die andere Frage: Wie kommt ein Gericht überhaupt zu der Feststellung, dass eine bestimmte Übung im Markt besteht. Die ZPO kennt kein Sonderverfahren für Handelsbräuche. Sie gibt nur den allgemeinen Rahmen der Beweisaufnahme vor. Wie Gerichte diesen Rahmen füllen, ist in der Praxis uneinheitlich.

Nicht untypisch sind Konstellationen, in denen zunächst ein Sachverständigengutachten zur „Üblichkeit“ bestimmter Abläufe angeordnet wird, ohne den Markt genauer zu definieren. Erst später entsteht im Verfahren zum Beispiel die „Idee“, ein Handelsbrauchgutachten der zuständigen Industrie- und Handelskammer einzuholen. Die Weichenstellungen des weiteren Ablaufs erfolgen dann oft in Abweichung zu den allgemeinen Regeln zur Erhebung des Sachverständigenbeweises, obwohl diese auch auf IHK-Gutachten anzuwenden sind. Im Prozess bedeutet das: Es lohnt sich die Einhaltung der grundsätzlichen zwingenden Regeln der ZPO zu prüfen und Abweichungen zu rügen.

Entscheidungserheblichkeit und Beweisfrag

Am Anfang steht die Frage, ob ein Handelsbrauch für den Rechtsstreit überhaupt entscheidungserheblich ist. Wenn die Antwort ja lautet und der behauptete Handelsbrauch bestritten wird, muss das Gericht klären, was genau aufgeklärt werden soll.

Ideal wäre eine Beweisfrage, die

• den betroffenen Geschäftstyp beschreibt
• das Marktsegment und gegebenenfalls die Region eingrenzt
• den relevanten Zeitraum benennt
• und den behaupteten Ablauf konkret fasst.

In vielen Beschlüssen findet man aber hiervon abweichend unvollständige Formulierungen wie zum Beispiel „zur Üblichkeit bestimmter Zahlungsschritte im Großhandel“. Verkehrskreise, räumlicher Zuschnitt und genaue Ausgestaltung werden offen gelassen. Die eigentliche Marktabgrenzung verschiebt sich damit in die Gutachtenerstellung, ohne dass klar ist, auf welcher Grundlage der Sachverständige oder die Kammer arbeitet.

Beweisbeschluss und ZPO-Rahmen

Formell beginnt der Weg mit einem Beweisbeschluss nach den §§ 355, 358 ZPO. Der Beschluss legt fest, welche Tatsachen aufgeklärt werden sollen und mit welchem Beweismittel. Für Handelsbräuche gibt es keine Sonderregel. Es gelten die allgemeinen Vorschriften, insbesondere zum Sachverständigenbeweis (§§ 402 ff. ZPO) und zur Verfahrensleitung (§ 404a ZPO).

Für Handelsbräuche bedeutet das:

• der Beweisbeschluss ist der Ort, an dem die Tatsachenfrage sauber gefasst werden muss.
• Er sollte erkennen lassen, welcher Markt gemeint ist und auf welchen Geschäftsbereich sich die Übung bezieht.
• Er ist zugleich Anknüpfungspunkt für spätere Rügen, wenn das Verfahren in eine falsche Richtung gelaufen ist.

In der Praxis bleibt der Beweisbeschluss häufig hinter diesem Ideal zurück. Die eigentliche Konkretisierung des Markts erfolgt mündlich oder wird dem Sachverständigen überlassen, ohne dass dies im Beschluss deutlich niedergelegt wird.

Wahl und Einbindung des Beweismittels

Die ZPO privilegiert kein bestimmtes Beweismittel für Handelsbräuche. Zulässig sind grundsätzlich alle gesetzlichen Beweisformen. In Wirtschaftssachen haben sich jedoch zwei Wege herausgebildet:

• Bestellung eines Sachverständigen, der anhand seiner Marktkenntnis und ergänzender Ermittlungen die Übung prüft, oder
• Einholung eines Handelsbrauchgutachtens der Industrie- und Handelskammer, das strukturierte Umfragen bei verkehrsbeteiligten Unternehmen auswertet

Die Auswahl ist bedeutsam: Von ihr hängt ab, ob am Ende eine belastbare Tatsachengrundlage entsteht. Ein einzelner Sachverständiger kann seine Einschätzung nur dann tragfähig begründen, wenn er seinerseits ein hinreichend dichtes Bild des Marktes erhebt. Die IHK stützt sich umgekehrt auf die Rückmeldungen einer Vielzahl von Unternehmen. In beiden Fällen bleibt es bei einem Sachverständigenbeweis, auf den die Vorschriften §§ 402 ff. ZPO einschließlich der Verfahrensleitung nach § 404a ZPO Anwendung finden.

Ansatzpunkte für die Parteiarbeit

Für Unternehmen und ihre Berater ergeben sich entlang dieses Wegs mehrere konkrete Ansatzpunkte:

• In der frühen Phase kann darauf hingewirkt werden, dass die Beweisfrage nicht nur „Üblichkeit“ abstrakt benennt, sondern Markt, Geschäftstyp und Zeitraum erkennbar macht.
• Wenn der Beweisbeschluss zu vage ist, kann eine Ergänzung oder Konkretisierung beantragt werden.
• Sachverständige aktiv vorschlagen: Parteien können geeignete Sachverständige benennen, die den betreffenden Markt tatsächlich kennen. Das erhöht die Chance auf eine fachkundig fundierte Ermittlung der Marktüblichkeit.
• Alternativen prüfen, wenn sich kein geeigneter Sachverständiger finden lässt: Gerade in spezialisierten Märkten kann es schwierig sein, eine natürliche Person zu bestellen, die zugleich unabhängig und hinreichend tief im Markt verankert ist. Spätestens dann sollte gezielt die Möglichkeit eines Handelsbrauchgutachtens der Industrie- und Handelskammer ins Spiel gebracht werden.
• Auf den Charakter des IHK-Gutachtens hinweisen: Wird eine IHK einbezogen, ist klarzustellen, dass auch hier das Sachverständigenrecht der ZPO gilt. Das Gutachten ist kein bloßer informeller Erfahrungsbericht, sondern unterliegt denselben Anforderungen an Transparenz, Nachvollziehbarkeit und Befragung wie ein anderes Sachverständigengutachten

Wichtig ist:

Es gibt keinen automatischen Standardpfad, der von der ZPO vorgegeben wird. Der Weg zur Feststellung eines Handelsbrauchs entsteht durch eine Reihe einzelner Verfahrensentscheidungen. Wer an diesen Punkten nicht aufpasst, steht später vor einem Gutachten, das den Markt anders abbildet, als er in Wirklichkeit funktioniert – mit allen Konsequenzen für den Ausgang des Verfahrens.