Back-to-back-Verträge im Anlagenbau

Warum Back-to-back im Anlagenbau Standard ist

Die Logik hinter dem Back-to-back-Prinzip ist nachvollziehbar. Der Generalunternehmer schuldet dem Auftraggeber ein Gesamtwerk. Er kann dieses Werk nur erbringen, wenn seine Subunternehmer die Teilleistungen erbringen, die ihnen zugewiesen sind — termingerecht, spezifikationsgemäß und in der vertraglich vereinbarten Qualität. Wenn ein Sub seine Leistung nicht vertragsgemäß erbringt, haftet der GU gegenüber dem Auftraggeber. Es ist deshalb verständlich, dass der GU versucht, genau die Pflichten, die er gegenüber dem Auftraggeber hat, an seine Subunternehmer weiterzureichen.

Dasselbe Muster wiederholt sich auf jeder Stufe der Projektkette. Der Subunternehmer, der vom GU eine Back-to-back-Klausel akzeptiert hat, wird versuchen, dieselben Bedingungen an seine eigenen Zulieferer weiterzugeben. Der Komponentenhersteller, der einen Antrieb oder eine Steuerung in die Anlage liefert, soll Pflichten übernehmen, die aus einem Hauptvertrag stammen, von dem er drei Stufen entfernt ist.

Das Ergebnis ist eine Kaskade von Verweisungen, in der jeder Beteiligte Pflichten trägt, die er nicht selbst verhandelt hat. Und genau hier beginnt das Problem.

Das Kernproblem: Sie übernehmen Pflichten, die Sie nicht kennen

Die zentrale Schwäche des Back-to-back-Vertrags aus Anbietersicht lässt sich in einem Satz zusammenfassen: Sie verpflichten sich zu etwas, das Sie bei Vertragsschluss nicht vollständig überblicken.

Das liegt nicht daran, dass der GU böswillig wäre. Es liegt an der Struktur. Der Hauptvertrag zwischen GU und Auftraggeber regelt Hunderte von Einzelfragen — Terminpläne, Spezifikationen, Abnahmeverfahren, Vertragsstrafen, Gewährleistungsfristen, Haftungsbeschränkungen, Versicherungspflichten, Dokumentationsanforderungen. Eine pauschale Verweisung auf diesen Vertrag macht all diese Regelungen zum Inhalt des Subunternehmervertrags — auch diejenigen, die mit der konkreten Teilleistung des Subunternehmers nichts zu tun haben, und diejenigen, die der Sub bei Vertragsschluss nicht kannte.

In der Praxis führt das zu drei typischen Konstellationen:

Erstens: Der Subunternehmer entdeckt im Streitfall, dass der Hauptvertrag Pflichten enthält, die er nicht einkalkuliert hat. Etwa eine Dokumentationspflicht, die weit über das hinausgeht, was branchenüblich ist. Oder eine Gewährleistungsfrist, die erheblich länger ist als die gesetzliche. Oder eine Vertragsstrafenregelung, die auf der Stufe GU/Auftraggeber verhandelt wurde und die der Sub nie gesehen hat — die er aber jetzt gegen sich gelten lassen soll.

Zweitens: Der Hauptvertrag wird während der Projektlaufzeit geändert — etwa durch Nachträge, durch geänderte Spezifikationen, durch neue Terminpläne. Wenn die Back-to-back-Klausel dynamisch formuliert ist, gelten diese Änderungen automatisch auch für den Subunternehmer. Er wird an einen Vertrag gebunden, der sich unter ihm verändert, ohne dass er zugestimmt hat.

Drittens: Der Hauptvertrag enthält Regelungen, die für den Subunternehmer schlicht nicht passen. Eine Schiedsklausel, die den Streit an ein Schiedsgericht in einer Jurisdiktion verweist, in der der Sub weder Vermögen noch Niederlassung hat. Eine Rechtswahlklausel, die ein Recht zur Anwendung bringt, das der Sub nicht kennt. Eine Haftungsregelung, die auf das Gesamtprojekt zugeschnitten ist und die für eine Teilleistung keinen Sinn ergibt.

Die rechtliche Bewertung: Wo die Back-to-back-Klausel an ihre Grenzen stößt

Back-to-back-Klauseln sind nicht per se unwirksam. Aber sie sind auch nicht grenzenlos.

Der erste Prüfungsansatz ist das Transparenzgebot. Wenn die Back-to-back-Klausel AGB ist — und das ist sie in den meisten Fällen, weil der GU seinen Subunternehmervertrag als Standardvertrag verwendet —, muss sie dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. Eine Klausel, die pauschal auf einen Hauptvertrag verweist, den der Vertragspartner nicht kennt und der ihm bei Vertragsschluss nicht vollständig zugänglich gemacht wurde, ist intransparent. Sie lässt den Subunternehmer im Unklaren darüber, welche konkreten Pflichten er übernimmt. Die Rechtsprechung hat in vergleichbaren Konstellationen wiederholt Klauseln für unwirksam erklärt, die auf ein Regelwerk verweisen, das dem Vertragspartner nicht bekannt ist.

Der zweite Prüfungsansatz ist die inhaltliche Angemessenheit. Auch wenn der Hauptvertrag dem Sub zugänglich gemacht wurde, können einzelne Regelungen, die über die Back-to-back-Klausel in den Subunternehmervertrag einbezogen werden, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht standhalten. Das gilt insbesondere für Klauseln, die den Sub unangemessen benachteiligen — etwa verschuldensunabhängige Vertragsstrafen, die auf der Ebene GU/Auftraggeber verhandelt wurden und die der Sub in seiner Kalkulation nicht berücksichtigen konnte, oder Gewährleistungsfristen, die weit über das gesetzliche Maß hinausgehen.

Der dritte Prüfungsansatz betrifft die Reichweite der Verweisung. Selbst wenn die Back-to-back-Klausel wirksam ist, stellt sich die Frage, wie weit sie reicht. Eine Klausel, die „sämtliche Pflichten des GU aus dem Hauptvertrag“ auf den Sub überträgt, erfasst dem Wortlaut nach auch Pflichten, die mit der Teilleistung des Sub nichts zu tun haben. Die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB wird in der Regel zu einer einschränkenden Interpretation führen: Der Sub übernimmt nur diejenigen Pflichten, die sich auf seinen konkreten Leistungsanteil beziehen. Aber diese Einschränkung ist im Streitfall nicht immer eindeutig — und genau darüber wird dann gestritten.