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Die vertragliche Vereinbarung von Freihaltepflichten ist ein bis heute selten angewandtes vertragliches Instrument. Dabei können solche Freihaltevereinbarungen gerade in Mehr-Parteien-Konstellationen sehr hilfreich sein. Ein besonders relevantes Beispiel liegt im Bereich des sehr komplexen und daher streitträchtigen Anlagenbaus. Hier kann sich durch Freihaltevereinbarungen die typischerweise unangenehme Position des Generalunternehmers gegenüber Auftraggeber und Subunternehmer erheblich verbessern, wenn es um die Gewerke seiner Subunternehmer geht.
Hierüber will der Autor das interessierte Publikum in nachfolgendem Beitrag informieren.
Das Problem: Die „Sandwich-Position“ des Generalunternehmers
Bei den Gewerken seiner Subunternehmer sitzt der Generalunternehmer gewissermaßen „zwischen den Stühlen“.
Gibt es ein Problem, das auf ein Gewerk eines Subunternehmers zurückgeht, wird die Problematik leicht sichtbar:
Der Generalunternehmer hat zwei Vertragspartner, den Auftraggeber und den Subunternehmer. Nun stelle man sich folgende, nicht seltene Konstellation vor:
Der Auftraggeber konfrontiert den Generalunternehmer mit einer Mängelrüge, die ein Subunternehmer-Gewerk betrifft. Aus Sicht des Auftraggebers hat der Generalunternehmer als sein alleiniger Vertragspartner den Mangel zu verantworten. Aus Sicht des Generalunternehmers sieht dies wiederum anders aus, denn der Subunternehmer schuldet ihm gegenüber eine mangelfreie Lieferung. Folgerichtig wird der Generalunternehmer diese Mängelrüge an den betreffenden Subunternehmer weiterreichen. Im (seltenen) Idealfall herrscht Einigkeit über den Mangel und der Subunternehmer wird den Mangel zur allseitigen Zufriedenheit beheben. Doch was passiert, wenn der Subunternehmer streikt und das Vorliegen eines Mangels zurückweist? In diesen Fällen ann die Vereinbarung Freihaltepflichten zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer helfen.
Was bedeutet Freihaltung?
Der (vermeintlichen) Unschärfe des Begriffs Freihaltung ist es wohl unter anderem geschuldet, dass wie eingangs erwähnt Freihaltevereinbarungen bis heute eher selten sind.
Tatsächlich hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit der hohen praktischen Bedeutung der Übernahme von Freihaltepflichten bereits umfassend und aussagekräftig beschäftigt
Nach dieser als gefestigt zu bezeichnenden BGH-Rechtsprechung sind Freihaltepflichten sehr weitreichend (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.12.2010, Az. VIII ZR 86/09, Rz. 12). So gehört gemäß dem vorbezeichneten Urteil des BGH zu jeder Freihaltepflicht
„(…) grundsätzlich auch die Pflicht zur Abwehr unbegründeter Ansprüche Dritter (Senatsurteil vom 24.06.1970 – VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594 unter II 1 b; BGH, Urteile vom 19.01.1983 – IVa ZR 116/81, WM 1983, 387 unter 2 a; vom 19.04.2002 – V ZR 3/01, WM 2002, 1358 unter II 3; vom 24.10.2002 – IX ZR 355/00, BGHZ 152, 246, 255).
Zur Begründung führte der BGH aus:
„(….) Denn mit der Übernahme einer Freistellungspflicht soll der Freizustellende typischerweise jeglichen Risikos einer Inanspruchnahme durch Dritte enthoben werden und insbesondere nicht der Gefahr ausgesetzt sein, wegen einer begründeten Forderung Dritter mit einer Klage überzogen zu werden oder in Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage eine unbegründete Forderung zu erfüllen und sich dies als eigenes Fehlverhalten entgegenhalten lassen zu müssen (Senatsurteil vom 24. Juni 1970 – VIII ZR 268/67, aaO unter II 1 b, 2; BGH, Urteil vom 19. April 2002 – V ZR 3/01, aaO).“
Dies bedeutet:
Der zur Freistellung Verpflichtete hat den Freizustellenden grundsätzlich jeglichen Risikos einer Inanspruchnahme durch Dritte zu entheben, und demgemäß ggf. auch die Abwehr einen solchen Inanspruchnahme zu übernehmen.
Bei uneingeschränkter Freihaltepflicht darf der Freizustellende daher erwarten, dass der zur Freistellung Verpflichtete ihn sozusagen von allen Sorgen rund um Ansprüche der betroffenen Dritten entledigt.
Folgen der Verletzung von Freihaltepflichten
Verstößt der zur Freistellung Verpflichtete gegen die von ihm übernommene Freihaltepflicht, stellt sich die wichtige Frage, welche Reaktionsmöglichkeiten daraus für den Begünstigten erwachsen.
Freistellungsansprüche sind primär nicht auf Zahlung gerichtet. Der Freizustellende kann also zunächst nicht Zahlung an sich selbst verlangen. Auch umgekehrt kann der zur Freistellung Verpflichtete nicht durch Zahlung an den Freizustellenden erfüllen.
Allerdings kann sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch wandeln. Hierzu bedarf es einer erfolglosen Fristsetzung zur Erfüllung der primären Freistellungspflicht. Wenn nämlich der zur Freistellung Verpflichtete ernsthaft und endgültig die geforderte Freistellung verweigert, wandelt sich gemäß der ständigen Rechtsprechung des BGH der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch.
Hat der zur Freistellung Verpflichtete seine Freistellungsverpflichtung, z.B. durch nicht rechtzeitige Erfüllung, verletzt, steht dem Freizustellenden nach den §§ 280 Abs. 1, 286 BGB ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser Anspruch wird mindestens auf Ersatz dessen gerichtet sein, was der Freizustellende an den Dritten infolge der Pflichtverletzung des zur Freistellung Verpflichteten leisten musste.
Wichtig ist, dass der Freizustellende dem zur Freistellung Verpflichteten vor einer Zahlung an den Dritten ausreichend Gelegenheit zur Prüfung und ggf. zur Abwehr der Forderung gegeben hat. Hat er dies getan, ist der zur Freistellung Verpflichtete danach nicht mehr berechtigt, einzuwenden, der zur Freizustellende habe zu Unrecht an den Dritten geleistet. Denn er hat es wegen der Verletzung seiner Freistellungspflichten selbst zu vertreten, dass der zur Freistzustellende an den Dritten zahlen musste.
Besonders relevant: Auswirkungen des Freistellungsanspruchs auf eigene Zahlungspflichten des Freizustellenden gegenüber dem zur Freistellung Verpflichteten
Wenn der zur Freistellung Verpflichtete seine Freistellungsverpflichtung verletzt und dadurch den Freizustellenden im Ergebnis denjenigen Risiken aussetzt, vor denen er schützen soll,
stellt sich die gerade in Generalunternehmerfällen praxisrelevante Frage, welche Auswirkung diese Verletzung der Freistellungsverpflichtung auf eine etwaig offene Vergütung des Freizustellenden (= Generalunternehmer) gegenüber dem zur Freistellung Verpflichteten (= Subunternehmer) hat. Meist wird es in diesen Fällen so sein, dass der Auftraggeber (= der Dritte) seinerseits Vergütung gegenüber dem Generalunternehmer zurückhält.
Eine vertragliche Freihalteverpflichtung in baurechtlichen Generalunternehmerkonstellationen
muss in Umsetzung der oben zitierten BGH-Rechtsprechung auch das Freihalten von Einbehalten des Dritten umfassen. Denn wenn nämlich gemäß gefestigter BGH-Rechtsprechung Freihaltung bedeutet,
- den Freizustellenden jeglichen Risikos einer Inanspruchnahme durch Dritte zu entheben, und
- demgemäß ggf. auch die Abwehr einer solchen Inanspruchnahme zu übernehmen,
dann muss der zur Freistellung Verpflichtete selbstverständlich auch einen entsprechenden
Einbehalt dieses Dritten verhindern bzw. geeignet abwehren.
Im Ergebnis kann der Freizustellende daher Einbehalte des Dritten, die zumindest auch auf der Verletzung der Freihaltepflichten beruhen, an den zur Freistellung Verpflichteten weitergeben.
Fazit zu Sinn und Zweck von Freihaltepflichten
Freistellungsansprüche sind ein weitreichendes und auch flexibles Instrument gerade für Generalunternehmer, um das von ihnen typischerweise umfangreich übernommene Risiko um ein wesentliches Stück auf die beteiligten Subunternehmer zu verlagern.
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Der Vorvertrag
In der Geschäftswelt sind laufend Entscheidungen zu treffen. Viele solcher Entscheidungen bestehen darin, sich in einem Projekt für einen bestimmten Partner entschieden zu haben, mit dem dann ein entsprechender Vertrag abzuschließen ist. Das häufige Problem ist dann: Es fehlt die Zeit bzw. auch einfach nur an bestimmten Klärungen tatsächlicher und/oder rechtlicher Art, den Vertrag „ adhoc“ schließen zu können. Dann kommt der Vorvertrag ins Spiel, durch den die Parteien sofort eine Bindung herbeiführen können, obwohl noch offene, klärungsbedürftige Punkte existieren.
Fertigstellungsgrad des Werkes
In den das Recht zur Verweigerung der Abnahme betreffenden Normen (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 12 Abs. 3 VOB/B) heißt es, dass die Abnahme des Werkes wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden darf. Es findet sich dort keinerlei Aussage zum erforderlichen Fertigstellungsgrad des Werkes als Abnahmevoraussetzung.
Gerade im regelmäßig sehr komplexen Anlagenbau ist aber die Frage, welchen Grad der Fertigstellung das Werk erreicht haben muss, damit es als abnahmereif angesehen werden kann, sehr bedeutsam.
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